Prescripción extintiva del derecho sobre las acciones

El pasado viernes 19 de marzo de 2021, en el marco de una acción judicial iniciada por la firma Ignacio Sanín Bernal & Cía. Abogados, un Juez Civil del Circuito de Medellín declaró la prescripción extintiva de los derechos que varias personas naturales y jurídicas tenían como accionistas en una sociedad emisora de acciones en el mercado de valores. La razón de ello, fue que se probó judicialmente que aquellos no habían ejercido sus derechos económicos y políticos por un término superior a 10 años.

La reacción de la academia frente a este fallo fue diversa; mientras parte de esta vio el fallo como algo natural y consecuente con la ley y con la posición que han tenido las diferentes superintendencias, otra parte manifestó que esta tesis equivaldría a una extinción de dominio, haría peligrar la propiedad privada en Colombia y sería contraria a los principios del sistema capitalista. El propósito de esta columna es explicar por qué el fallo no solo respeta y acredita lo establecido en la ley y en la larga y pacífica doctrina de las diferentes superintendencias, sino que también enaltece el sistema capitalista bajo la óptica de la exigencia de los deberes de quienes ostentan la propiedad privada en un Estado Social de Derecho.

Lo primero, desde el plano constitucional, es reiterar que en Colombia, de acuerdo a lo establecido en el artículo 58 de la Constitución Política, la propiedad “es” (y no solo “tiene”) una función social que implica obligaciones. Ser accionista de una sociedad le confiere al titular de las acciones ciertos derechos indiscutibles[1]. La existencia de estos derechos implica obligaciones para la sociedad, pues ella es responsable de permitir el ejercicio de los mismos; en tal sentido, debe la sociedad buscar al accionista para convocarlo a las reuniones de asamblea general, calcular el quorum deliberatorio asumiendo que se hará presente en las mismas[2], lograr contacto con él para pagarle sus dividendos[3] y para hacerle entrega de sus títulos accionarios. Al no existir derechos sin obligaciones[4], los accionistas -como contraprestación a ese derecho- están obligados a ejercerlos, facilitando con ello la obligación correlativa que la compañía tiene de respetárselos. Así pues, como decía John D. Rockefeller “Cada derecho es una responsabilidad, cada oportunidad es una obligación y cada posesión un deber”.

Lo segundo, ya desde el plano legal, es que nuestro Código Civil indica, en su artículo 1625 que “las obligaciones se extinguen (…): por la prescripción”. Asimismo, el artículo 2512 del CC define a la prescripción como “un modo de (…) extinguir (…) derechos ajenos, por (…) no haberse ejercido (…) durante cierto lapso de tiempo -sic-, (…)”[5]. Así pues, hemos indicado que “la renuencia de un accionista a ejercer los derechos asociados a una acción por más de 10 años faculta al deudor de tales derechos para lograr judicialmente su extinción por prescripción”[6].

Lo tercero, ya desde el plano doctrinal, es que las diferentes superintendencias han respaldado pacíficamente esta posición. Es así como desde 1999[7], la Superintendencia de Sociedades ha mantenido una línea doctrinal clara según la cual “el no ejercicio de los derechos que la calidad de accionistas le confiere a su titular y siendo las acciones derechos patrimoniales, conlleva de manera inexorable que los mismos se extingan por el paso del tiempo”. De estos pronunciamientos, son destacables las tesis expuestas en el Oficio 220-000116 del 2 de enero de 2017, donde la Superintendencia de Sociedades indicó que “estimamos que las acciones sí son susceptibles de prescripción, con base en los siguientes argumentos (…) siendo las acciones derechos patrimoniales, se extinguen por el transcurso del tiempo, cuando su titular deja de ejercitar los derechos que ellas confieren” y la establecida en el Oficio 220-100424 de 2018, donde la entidad reconoció que “el no ejercicio de los derechos que la ley confiere a los accionistas podrá acarrear la pérdida de los mismos y que – en tal sentido- podrá el representante legal de la entidad, por orden del máximo órgano social, presentar ante la jurisdicción ordinaria una demanda para que se declare la prescripción extintiva sobre los derechos [incorporados en] sus acciones”[8]. Asimismo, mediante Oficio 2018033562-001-000 la Superintendencia Financiera de Colombia se refirió a las diferentes vías que pueden ser aplicadas cuando algunos accionistas no han ejercido los derechos consagrados en el artículo 379 del Código de Comercio.

Ahora, una acción es un título valor que representa la participación de su titular en el capital de una sociedad e incorpora a su favor derechos de carácter político y económico (Art. 379 del C. de Co.) pero también podrá la acción ser considerada como un “valor”, en los términos del artículo 2 de la Ley 964 de 2005 (Ley del Mercado de Valores)[9]. Tal como hemos afirmado, “extintos los derechos asociados a una acción, no es posible asegurar que la misma continúe existiendo, so pena de incurrir en un contrasentido: la existencia de un título valor sin derechos incorporados (Art. 619 del C. de Co.)”.[10]

La prescripción, así aplicada, extingue los derechos incorporados a la acción y en consecuencia, extingue la acción misma, no habiendo usucapión para nadie. Tras la declaratoria de prescripción extintiva de los derechos de las acciones y -por sustracción de materia- la prescripción extintiva de la acción misma, surgirá entonces la necesidad de determinar si lo que procede es “la disminución de capital por valor igual al de las acciones prescritas (…) o cancelar las acciones prescritas (…) [y] cualquiera de los escenarios planteados, requerirá para su perfeccionamiento una reforma estatutaria con el lleno de los requisitos”[11].

Con este precedente judicial, se deja constancia de que los derechos que confieren las acciones -como cualquier otro derecho- se extinguen por su no uso y que el ejercicio de la propiedad sobre acciones en Colombia, así como sobre cualquier otro bien, es una función social.

Medellín, 23 de marzo de 2021

Juan Esteban Sanín Gómez

Socio

Ignacio Sanín Bernal & Cía. Abogados

juan.sanin@isanin.com.co

[1] Establece el artículo 379 del Código de Comercio que “Cada acción conferirá a su propietario los siguientes derechos: 1) El de participar en las deliberaciones de la asamblea general de accionistas y votar en ella; 2) El de recibir una parte proporcional de los beneficios sociales establecidos por los balances de fin de ejercicio, con sujeción a lo dispuesto en la ley o en los estatutos; 3) El de negociar libremente las acciones, a menos que se estipule el derecho de preferencia en favor de la sociedad o de los accionistas, o de ambos; 4) El de inspeccionar, libremente, los libros y papeles sociales dentro de los quince días hábiles anteriores a las reuniones de la asamblea general en que se examinen los balances de fin de ejercicio; y, 5) El de recibir una parte proporcional de los activos sociales al tiempo de la liquidación y una vez pagado el pasivo externo de la sociedad”. [2] La decisión abusiva de abstraerse, sea por negligencia o capricho, de la dinámica societaria puede causar perjuicios a la sociedad, como por ejemplo cuando la sociedad necesita -para procurar su sostenibilidad eficiente- transformarse en S.A.S. o escindir parte de su patrimonio a una beneficiaria que es una S.A.S. (ver Sentencia Carlos Hakim Daccach vs. Gyptec S.A. proferida por la Delegatura de Procedimientos Mercantiles de la Superintendencia de Sociedades), pues allí se requeriría el voto favorable del accionista que decidió abandonar la sociedad y que ni siquiera aparece para votar negativamente tal propuesta. [3] El no pago del dividendo dentro de las fechas establecidas para este, y -en todo caso- el no pagarse dentro del año de haber sido decretado, hará que la sociedad incurra en mora y se generen intereses de mora a favor del accionista y en contra de la sociedad (C. de Co. Art. 884). Ante la imposibilidad de pagar los dividendos, por no existir una instrucción de dónde hacerlo, y para efectos de no tener la sociedad que registrar un pasivo externo vencido a cargo de la misma (cosa que podría ser perjudicial para el historial crediticio o para el cumplimiento de “covenants” contractuales) la sociedad se ve obligada a empezar procesos de pagos por consignación o de prescripción extintiva de los mismos, los cuales son costosos y pueden durar años (Ver Oficio 220-088600 del 16 de agosto de 2011 y Oficio 220-013095 del 6 de febrero de 2016 expedidos por la Superintendencia de Sociedades). [4] Ver la teoría de los derechos subjetivos (en contraposición a la teoría del interés protegido) en autores como Kelsen, Hart, Hohfeld y Alexy, al igual que en los civilistas clásicos franceses e italianos. [5] Ver Juan Esteban Sanín (Coord.). Ensayos de Derecho Económico – una obra colectiva-. Columnista: Manuel Castro Noreña. Diké, I edición 2020. P. 27. Link: Ensayos de Derecho Económico | Ámbito Jurídico (ambitojuridico.com) [6] Ibid. [7] Ver Oficios 320-112101 del 13 de diciembre 1999, Oficio 220-28546 del 30 de julio de 2001, Oficio 220-057050 del 30 de marzo de 2016, 220-203386 del 1 de noviembre de 2016, 220-249498 del 20 de diciembre de 2016 y 220-125001 del 29 de junio de 2017, entre otros. [8] Ver Juan Esteban Sanín. “Los deberes de los accionistas”. Asuntos Legales/ La República. Octubre 3 de 2018. Link: Los deberes de los accionistas (asuntoslegales.com.co) [9] Artículo 2o. CONCEPTO DE VALOR. Para efectos de la presente ley será valor todo derecho de naturaleza negociable que haga parte de una emisión, cuando tenga por objeto o efecto la captación de recursos del público, incluyendo los siguientes: a) Las acciones; b) Los bonos; c) Los papeles comerciales; d) Los certificados de depósito de mercancías; e) Cualquier título o derecho resultante de un proceso de titularización; f) Cualquier título representativo de capital de riesgo; g) Los certificados de depósito a término; h) Las aceptaciones bancarias; i) Las cédulas hipotecarias; j) Cualquier título de deuda pública. [10] Op. Cit. Ensayos de Derecho Económico – una obra colectiva. P, 27. [11] Ver María Paulina Jaramillo. “Prescripción de los derechos de los accionistas”. Asuntos Legales / La República. 23 de agosto de 2018.