Por: Juan Pablo Calle Gallego*
El Derecho Societario, así como las demás ramas del derecho, se ha visto permeado por el rápido avance tecnológico de los últimos años, al cual debe acoplarse rápidamente para estar a la altura de los retos que le plantean los temas a regular.
Ya son ampliamente conocidas figuras como las reuniones no presenciales, la posibilidad de llevar a cabo trámites de manera virtual como constitución de sociedades, registro de actas e inclusive, disolver y liquidar la sociedad por estos medios, por mencionar algunos, trámites que solo florecieron con la pandemia, a pesar de ser posibles legalmente hace más de dos décadas, y que llegaron para quedarse. Sin embargo, hay temas interesantes a los que posiblemente el derecho societario y sus actores se van a enfrentar y que hoy no están plenamente consolidados, logrando que de manera paulatina se vaya acercando la migración de un derecho societario presencial, a aquel que prescinda en muchos aspectos de la presencia física de personas o instrumentos.
Las reuniones presenciales
Con la Ley 222 de 1995 aparece la ya conocida posibilidad de celebrar reuniones no presenciales; su artículo 19 así como el 20, regulan esta posibilidad y el mismo criterio se mantuvo en la Ley 1258 de 2008
Estas normas tomaron aún más relevancia con la situación de crisis actual a través de los Decretos 398 y 434 expedidos por el Ministerios de Comercio, Industria y Turismo, en donde, en resumidas cuentas, y de manera práctica aunque discutible en cuanto a su legalidad, se confirmó la posibilidad de la celebración de reuniones no presenciales sin la totalidad de los accionistas, bastando que los miembros asistentes a la reunión, de forma virtual o presencial, cumpliesen los requisitos establecidos para quorum y mayorías. El segundo decreto permitió la celebración de las asambleas ordinarias dentro del mes siguiente a la finalización de la emergencia sanitaria, la cual termina el 30 de noviembre de 2020. Adicionalmente, la Superintendencia de Sociedades a través de Circular del 17 de marzo de 2020, precisó estos decretos.
Un gran interrogante frente a este asunto a través de la experiencia actual y con miras hacia el futuro es ¿Influye la no presencialidad, de manera o forma positiva o negativa, en el ejercicio de los derechos políticos de los asociados? No hay una respuesta inmediata, dado lo reciente de la migración a lo virtual, y de que uno y otro punto de vista aportan argumentos válidos a la discusión. Para ilustrar, en el artículo de Miriam Schwart-Ziv, denominado “How Shifting from In-Person to VirtualShareholder Meetings Affects Shareholders´ Voice”, se argumentan los efectos negativos de las reuniones virtuales al momento de la participación de los accionistas en las reuniones sociales. El estudio partió de la transcripción de audios de las reuniones de asamblea de 94 firmas en los Estados Unidos que hacen parte del S&P 500, se estudiaron entonces dos reuniones por cada compañía, la primera de 2019 en persona o híbrida y la segunda completamente virtual, para aun total de 188 reuniones.
Los resultados muestran un decrecimiento del 18% en la duración promedio de las reuniones (de 39 a 32 minutos), el tiempo dedicado a la actualización de los negocios de la compañía decreció en promedio 40% (de 14 a 8 minutos), de igual manera el tiempo para responder a preguntas por parte de los asociados, así como el tiempo por cada pregunta, en 14% y 29% respectivamente. Esto, en palabras de la autora tiene como resultado final: “No tener una presencia visible de los accionistas, y quizás no observar las reacciones de los accionistas durante la reunión, conlleva finalmente a comunicar menos información por parte de la compañía a sus asociados.”[1] Con todo, nuestra opinión es que esta reducción de tiempos no necesariamente es mala o ineficiente.
Más preocupante, con base en el estudio, son las tácticas aplicadas por algunas compañías con la finalidad de limitar el ejercicio participativo por parte de los asociados, a través de la censura de preguntas, ya sea porque los directivos niegan su existencia o porque afirman la existencia de cierto número inferior, cuando realmente hay más. Finalmente se concluye el estudio con algunas recomendaciones para la celebración de estas reuniones: (i) grabar y transcribir las reuniones haciéndolas de público conocimiento, permitiendo transparencia, aunque quedarían dudas sobre posibles violaciones a la confidencialidad y al tratamiento de datos, (ii) revelar el número y las preguntas que se formularon en la reunión, y (iii) utilizar plataformas que permitan la identificación idónea de los accionistas.
Contrario a lo argumentado por Schwart-Ziv, en una investigación posterior elaborada por Yaron Nili y Megan W. Shaner, denominado “Back to the future? Reclaiming Shareholder Democracy Through Virtual Annual meetings”, en este caso los autores consideran que si bien el COVID-19 forzó un cambio dramático en la celebración de reuniones sociales, el impacto no fue significativo, pues de 2019 a 2020 la concurrencia y aprobación de propuestas solo se redujo en un 2%.
Para los autores en este caso las reuniones virtuales: “Ofrecen la oportunidad de reclamar esa importante faceta de la democracia del accionista (…) las reuniones virtuales ofrecen la oportunidad de reimaginar el rol que tienen las reuniones anuales en el paisaje de nuestro gobierno corporativo”. Entre los beneficios mencionan: (i) Aumentar la concurrencia de inversores al menos a las reuniones anuales, (ii) Las deliberaciones y acciones tomadas en la reunión reflejaran el punto de vista de los accionistas, gracias a su participación activa, (iii) Si se estructuran de manera apropiada, promoverán la participación significativa, (iv) las reuniones virtuales pueden incrementar la transparencia y participación de otros “stakeholders” al realizar reuniones accesibles en tiempo real.”[2]
Son dos puntos bastante disímiles que ilustran en gran medida la discusión frente a los aspectos positivos o negativos de las reuniones virtuales. Aplicado al caso colombiano, quizás el asunto sea un poco más sencillo, al contar con un ecosistema empresarial donde predominan las sociedades cerradas, con pocos accionistas, y con capital concentrado, el implementar este tipo de reuniones no se constituirá en una tarea titánica, sin embargo, deberán hacerlo más temprano que tarde. El verdadero desafío se encuentra en las grandes compañías abiertas que cuentan con grandes cantidades de accionistas ¿Están realmente listas para afrontar este reto?
EL derecho de inspección
A través de la circular de la Superintendencia previamente mencionada, se exhortó a los administradores sociales a que pongan a disposición de los accionistas los mecanismos necesarios para ejercicio efectivo de este derecho, es decir, la posibilidad de examinar los libros y papeles de la sociedad en busca de informarse sobre la situación que atraviesa la compañía previa a la reunión anual.
En artículo de análisis del abogado Alirio Giraldo Aristizábal, publicado por Ámbito Jurídico el 24 de abril de 2020, se estudió este tema llegando el autor a la conclusión de que los administradores se enfrentan a dos opciones: exhortar a que los accionistas ejerzan el derecho de inspección de manera presencial posterior a la terminación de la emergencia sanitaria o el ejercicio de derecho de inspección de manera virtual, ambas situaciones conllevan riesgos respectivamente; en la primera hipótesis podrían generarse perjuicios derivados de la parálisis de los órganos sociales y en la otra situación se podría filtrar información y poner al administrador en una posición de violación de sus deberes.[3]
El segundo caso es el más interesante, precisamente porque es el que conlleva más riesgos, no solo el asunto de la seguridad es relevante, sino la manera en cómo efectivamente se ejerce ese derecho de inspección. Hoy se podría pensar que muchas sociedades aún conservan grandes cantidades de sus registros en papel, ¿De verdad será posible compartir toda la información susceptible de estudio al accionista?, más aún, se pone en riesgo al accionista por las posibles acciones maliciosas de los administradores y a los administradores por el actuar de mala fe de los accionistas, que al no ser afines encuentren cualquier excusa en búsqueda de argumentar un ejercicio defectuoso del derecho de inspección.
No sería de extrañar en el futuro entonces la consecución de pleitos de impugnaciones de actas en donde unos y otros argumenten la vulneración a este derecho tan relevante. Será necesario que las compañías se pongan en la tarea de no solo generar asientos en papel, sino también de manera virtual y no solo almacenando la información en los equipos de sus oficinas o establecimientos, sino la creación de herramientas como la Apple Cloud, One Drive de Microsoft o Drive de Google, Dropbox, entre otros, que permitan la conservación y consulta de la información susceptible de estudio por parte de los accionistas. Esto, por supuesto, entraña un desafío mayúsculo en materia de ciberseguridad y gestión de la información, adicionando más cargas al administrador social.
También nuevas tecnologías como el Blockchain y la firma electrónica podrían ayudar a terminar con prácticas fraudulentas como la modificación, y de la mano con las Cámaras de Comercio o las entidades autorizadas, hacer más eficientes algunos procesos que se deben realizar ante estas entidades y permitir la generación de una mayor confianza en la relación accionistas-administradores.
Gestión de datos
Los datos han tomado un papel preponderante en la sociedad, situación que tiende más a aumentar en importancia que a disminuir. Ya de por sí el derecho societario debe tener como elemento importante la gestión de datos, la sociedad y sus administradores cuentan con gran cantidad de información de sus accionistas que deben tener un manejo idóneo. No sería extraño entonces encontrar en el futuro cláusulas de consentimiento de uso de la información, así como de gestión de la privacidad. Mucho más, de la mano con las reuniones virtuales, los administradores deberán optar por herramientas que le permitan gestionar la información recaudada en estas reuniones, encontrándose en la necesidad de contar con el consentimiento de sus accionistas para grabarlas, por dar un ejemplo.
La relevancia de esta gestión aumenta cuando se mira el derecho societario desde la perspectiva del Stakeholder Governance, pues en búsqueda de cumplir con esa función social de la empresa, las compañías se convierten en un ecosistema más amplio, teniendo ya no solo en cuenta los intereses económicos de sus accionistas, sino los intereses de sus diversos grupos de intereses, como empleados, proveedores, clientes, inversionistas, la comunidad a la que pertenece y el impacto que genera en estas, así como su participación positiva en el medio ambiente, entre otros. Por ello las compañías no solo gestionan la información de sus interesados más directos, sino que ahora se encuentran en el deber de darle un uso adecuado a todos los datos que recolectan de los interesados en la compañía y que se mueven constantemente en el giro ordinarios de sus negocios.
El desafío también se encuentra en la custodia y manejo de toda esta información digitalizada, no es lo mismo contar con asientos físicos en las oficinas o establecimientos de las compañías, a gestionar todos los datos recolectados de manera digital, que innegablemente es una realidad ineludible debido a las facilidades que ello plantea para todos los actores del mercado. Deben entonces ser extremadamente cautelosos los administradores sociales pues no sería extraño que en un futuro no muy lejano, basados en sus deberes contemplados en el artículo 23 de la Ley 222 de 1995, como lo son el de guardar y proteger la reserva comercial e industrial de la sociedad o abstenerse de utilizar indebidamente información privilegiada, tuvieran problemas por una gestión indebida de los datos.
Nuevos activos emergentes
Los activos también han sido objeto de la digitalización, quizás su aspecto más interesante aparece cuando impactan en el dinero propiamente. La proliferación de las criptomonedas o criptoactivos en un sentido más amplio, ha generado cualquier cantidad de enfrentamientos entre quienes las apoyan y sus detractores. Quizás más lejos, pero ya son objeto de estudio, tecnologías como los Smart Contracts (contratos inteligentes), también aplicables al derecho societario, y la “tokenización” de activos, llevando a un nuevo nivel de complejidad las transacciones comerciales.
Hoy en el ordenamiento jurídico colombiano no se encuentran reguladas, ni prohibidas (al menos expresamente) las operaciones con monedas virtuales, las partes asumen todos los riesgos inherentes a este tipo de operaciones. Solo las entidades vigiladas por la Superintendencia Financiera no están autorizadas para custodiar, invertir ni intermediar con estos instrumentos. De igual manera, en el citado concepto la Superintendencia de Sociedades, de manera criticable, pensando más en los riesgos que en los beneficios y contrario a la tendencia global, fue clara en determinar que los criptoactivos no pueden ser objeto de aporte en especie a una sociedad. [4]
Sin embargo, es innegable que en el futuro estas monedas y demás criptoactivos tendrán que tornarse legales, con sus restricciones claro está, los gobiernos no pueden permitirse escándalos como los de Silk Road entre 2011 y 2013, o la pérdida masiva de estos activos como se ha dado en diferentes casos con empresas dedicadas a transacciones con estas monedas virtuales.
Un ejemplo de la visualización positiva de estas monedas es el artículo publicado por Reuters el pasado miércoles 21 de octubre de 2020, donde informan que PayPal va a permitir la compra, venta y ejecución de transacciones con criptomonedas en su red. PayPal busca entonces que sus clientes trancen con estas criptomonedas a través de pagos digitales, además de utilizar dichas criptomonedas para la comercialización de productos con sus más de 26 millones de participantes. Esta noticia es de gran importancia pues al día de hoy PayPal cuenta con 346 millones de cuentas activas alrededor del mundo y en el segundo cuarto del año ha procesado $222 billones de dólares en pagos.
El desafío para las compañías colombianas es mayúsculo, pues estos activos muy prontamente podrán convertirse en factores importantes de mercado y por ende de negocios relevantes para la empresa, además el panorama no es sencillo, al menos en Colombia parece que para nadie es claro la naturaleza de estas monedas.
Ciberseguridad
El cierre de todos estos elementos de los que se hizo mención se encuentra en la ciberseguridad, hoy quizás una de las áreas de más plena relevancia y que en todo sentido le es necesario tener en cuenta al derecho societario. La aparición y consolidación de nuevas tecnologías de la información que promueven la no presencialidad, así como el auge del home-office, ha planteado para las compañías el desafío del cuidado de la información digital, así como estar preparados a responder ataques informáticos que busquen vulnerar los datos con los que cuentan las empresas.
En un estudio de EY donde se analizó la información relacionada con ciberseguridad de compañías pertenecientes al Fortune 100, allí revisaron 76 compañías que ofrecieron esta información desde mayo de 2018 a mayo de 2020, concentrándose en aspectos de vigilancia de ciberseguridad por parte de las juntas, pronunciamientos relativos a ciberseguridad y riesgos en la privacidad de datos, además del manejo del riesgo. Entre lo que encontraron manifiestan que muchas compañías están mejorando su divulgación sobre ciberseguridad, con modestos incrementos en la mayoría de la información rastreada. Entre los datos más interesantes se encuentra que el 87% de las compañías estudiadas divulgaron que al menos un nivel de la junta tenía a cargo temas de ciberseguridad, además el 58% de las compañías ve como relevante que sus directores cuenten con habilidades y experiencia en temas de ciberseguridad, entre otros datos.
Teniendo como conclusión final: “La estrategia digital y la infraestructura tecnológica se han convertido en elementos críticos de diferenciación competitiva, incluso supervivencia, en el ecosistema de negocios actual. Al mismo tiempo, la veloz aceleración del trabajo remoto y el aprendizaje, interacciones en línea y nuevas tecnologías disruptivas están introduciendo nuevas vulnerabilidades y reorganizando el paisaje de las amenazas en ciberseguridad”[5]
Como se puede ver, este asunto es de suma relevancia y un desafío gigante para las sociedades y administradores de hoy y del mañana, posiblemente no sea común encontrar en la gran mayoría de empresas colombianas comités de administradores o de auditores que se encarguen de temas de seguridad, pero en el futuro será más que necesario. Al igual que en el ecosistema negocial de los Estados Unidos, el trabajo remoto y las interacciones en línea generan la necesidad de poner plena atención en la gestión de datos sensibles, que como se mencionó en un aparte previo, ya no solo se debe efectuar frente a los accionistas, sino frente a todos los stakeholders de la misma.
El panorama es bastante interesante pues plantea el espacio para grandes innovaciones en materia de implementación de las TIC en el derecho societario. En el futuro habrá que ajustar esos temas mencionados anteriormente, crear medios idóneos para reuniones virtuales efectivas y que sean abiertas a la participación, la gestión adecuada de documentos que permita el manejo oportuno de información sensible de interesados en la sociedad, así como un efectivo ejercicio del derecho de inspección, la aplicación de tecnologías como el Blockchain para la protección de información y de nuevos activos emergentes. Finalmente la creación de comités de ciberseguridad o la inversión en auditorias de este tipo, así como la ejecución de ejercicios para la prevención y gestión del riesgo que permitan a las empresas estar preparadas para los diferentes escenarios de crisis.
[1] Schwartz-Ziv, Miriam. How Shifting from In-Person to Virtual Shareholder Meetings Affects Shareholders’ Voice (August 16, 2020). Available at SSRN: https://ssrn.com/abstract=3674998 or http://dx.doi.org/10.2139/ssrn.3674998 [2] Nili, Yaron and Shaner, Megan. Back to the Future? Reclaiming Shareholder Democracy Through Virtual Annual Meetings (August 26, 2020). Univ. of Wisconsin Legal Studies Research Paper No. 1606, Available at SSRN: https://ssrn.com/abstract=3681578 or http://dx.doi.org/10.2139/ssrn.3681578 [3] www.ambitojuridico.com/noticias/analisis/sociedades-y-economia-solidaria/derecho-de-inspeccion-en-tiempos-de-cuarentena [4] Superintendencia de Sociedades. Concepto 220-196196, 30 de septiembre del 2020. [5] Klemash Steve W., Smith, Jamie C., Seets Chuck, EY. What Companies are Disclosing About Cybersecurity Risk and Oversight (August 25, 2020). Available at: https://corpgov.law.harvard.edu/2020/08/25/what-companies-are-disclosing-about-cybersecurity-risk-and-oversight/
*Abogado de la Universidad Pontificia Bolivariana.