Por Daniel Caycedo-Velosa[1]
En la primera parte de esta serie de blogs expliqué cuál es el contenido del deber fiduciario de la Junta Directiva del Grupo Argos frente a la oferta de adquisición formulada por Gilinski. Así mismo, especifiqué algunas de las posibles violaciones de este deber en el caso de operaciones de adquisición. En esta segunda parte me encargaré de exponer cuál ha de ser el estándar de prueba que debe aplicar al caso, bajo el supuesto de que se verifique alguna de las posibles violaciones expuestas y se inicie una acción social de responsabilidad contra los miembros independientes de la Junta Directiva del Grupo Argos.
La Delegatura de Procedimientos Mercantiles importó la regla de la discrecionalidad de los negocios (Business Judgment Rule) por vía jurisprudencial en una etapa muy temprana de la existencia de este foro especializado. En el caso hito de PharmaBroker, la Delegatura afirmó que “este Despacho no suele inmiscuirse en la gestión de los asuntos internos de una compañía, a menos de que se demuestre la existencia de alguna irregularidad que lo justifique”[2]. Estas irregularidades serían, precisamente, la transgresión del régimen de deberes y responsabilidades a cargo de los administradores. En este sentido, una transgresión al deber de lealtad o al deber de diligencia justificaría una intervención en las decisiones de aquellos.
La pregunta, sin embargo, es cómo han de juzgarse las actuaciones de los administradores una vez se inaplica la regla de la discrecionalidad de los negocios. La Corte Suprema de Justicia aclaró recientemente el asunto. De acuerdo con ella, para que proceda la declaratoria de responsabilidad de los administradores “se deben cumplir todos los presupuestos tradicionales de toda responsabilidad fundada en la culpa, esto es: (i) la acción u omisión de un administrador contraria a los deberes legales, estatutarios o contractuales de su cargo, imputable a titulo de dolo o negligencia; (ii) un daño, y (iii) el nexo causal que enlaza la conducta reprochada del administrador y el daño concreto provocado”[3]. Así, si para la inaplicación de la regla de la discrecionalidad se requiere acreditar la violación de los deberes fiduciarios de los administradores, una vez se pruebe esto la actividad del demandante debe recaer en probar la existencia de un daño derivado de la violación[4].
En el caso de las operaciones de adquisición, el daño siempre estará en el precio de venta[5]. Para el caso una sociedad enajenante, si un administrador vende un bien a un precio inferior al precio justo del mismo, se causará un daño y el perjuicio será igual a la diferencia ente el precio justo del bien y el precio de venta. Si bien en la jurisprudencia nacional no existen casos que examinen los deberes de los administradores frente al precio de enajenación de un activo empresarial[6], sí existen providencias emitidas en sede de abuso del derecho de voto que se pronuncian sobre el tema. En la medida en que estos fallos desarrollan un deber fiduciario de los controlantes frente a los demás accionistas cuando la asamblea es la competente para decidir sobre la operación, es apenas lógico que los deberes fiduciarios de los administradores deban ser igual o más exigentes que los de los controlantes[7]. Más aún, la Delegatura de Procedimientos Mercantiles, en su jurisprudencia relativa al abuso del derecho de voto, no ha hecho nada distinto a extender los deberes fiduciarios de los administradores a los deberes fiduciarios del controlante – con algunas diferencias leves.
El precedente hito en el análisis del precio de venta en operaciones de adquisición es el caso de Comercializadora GL. Allí la Delegatura de Procedimientos Mercantiles afirma que “cuando se pretenda llevar a cabo una enajenación global de activos como la analizada en este proceso, los accionistas mayoritarios tienen el deber de asegurar que la cesión se haga por un precio justo y que la compañía reciba una contraprestación adecuada” [8]. Este deber se derivaría de la lealtad inmersa en el principio de buena fe que orienta la ejecución contractual en Colombia[9]. En el caso el controlante había efectuado una enajenación global de activos a un precio igual al valor en libros de la compañía. La Delegatura afirma que el precio era injusto. Existían indicios de que el adquiriente, que en este caso era el mismo controlante de la sociedad enajenante, iba a dar continuidad al negocio tras la enajenación. Luego, la empresa debía valorarse como una empresa en marcha. La diferencia entre el valor de enajenación y el precio justo constituye el perjuicio sufrido por el minoritario en este caso.
Así, en el caso de Gilinski contra la Junta Directiva del Grupo Argos el precio justo será uno de los factores más relevantes. En caso de que se verifique que el precio justo de Nutresa y de Sura es inferior al precio de adquisición ofrecido por Gilinski, no se configurará un perjuicio y por tanto no procederá la responsabilidad de los administradores. Si, por el contrario, se verifica que el precio de adquisición era superior al justo, los administradores que tomaron la decisión deberán ser condenados a pagar al Grupo Argos la diferencia entre el precio justo y el precio de adquisición. La pregunta en este punto es, entonces, ¿cómo puede un juez decidir cuál es el precio justo de una compañía? A esto se dedicará la tercera entrega de esta serie de blogs.
[1] Estudiante de Derecho con Opción en Economía en la Universidad de los Andes. Coordinador del Semillero de Derecho Societario de esta misma Universidad. Miembro del Colegio de Abogados Comercialistas. [2] Sentencia del proceso 2013-801-082. Caso Aldemar Tarazona Monter y otros contra Alexander Ilich León Rodriguez. Sobre el trasplante de esta regla puede verse Londoño-González, S. (2016)” Administrador blindado, juez amordazado: ¿Se justifica adoptar la Business Judgment Rule en el ordenamiento jurídico colombiano?”. Revista de Derecho Privado (55, 4-38). Más recientemente, Laguado, D. & Castillo, F.A. (2021) “La regla de la discrecionalidad de los negocios y su trasplante en Colombia”. En D. Laguado (Coord.). Derecho Societario Contemporáneo (293-392). Bogotá: Ibáñez, Brigard Urrutia. [3] Corte Suprema de Justicia. SC-2749-2021. [4] En el Estado de Delaware algunos fallos diferencian el estándar de prueba que se deriva del incumplimiento del deber de lealtad del que se deriva del incumplimiento del deber de cuidado. En el primer caso aplicaría el estándar de entire fairness, que invierte la carga de la prueba e impone al demandado la carga de probar que (a) el proceso de toma de la decisión fue justo y (b) el precio de la transacción fue justo. En el segundo caso el demandante tiene la carga de acreditar la causación de un perjuicio. Ver p. 158-161 de Bainbridge, S. (2020) Corporate Law (4th ed.). St. Paul: LEG, Foundation Press, Thompson Reuters. El estándar aplicado por la Corte Suprema de Justicia en Colombia es análogo al estándar aplicable a violaciones al deber de diligencia. [5] La Corte Suprema del Estado de Delaware tiene una posición análoga. Smith v. Van Gorkom, 488 A.2d 858, 893 (Del. 1985) (“On remand, the Court of Chancery shall conduct an evidentiary hearing to determine the fair value of the shares represented by the plaintiffs' class, based on the intrinsic value of Trans Union on September 20, 1980 (…) Thereafter, an award of damages may be entered to the extent that the fair value of Trans Union exceeds $55 per share”). [6] Ello puede explicarse por el hecho de que la mayoría de demandas relacionadas con la responsabilidad de los administradores versan sobre el deber de lealtad y examinan el cumplimiento del trámite de autorización previsto en el artículo 23 de la Ley 222 de 1995. [7] Para un análisis de los deberes fiduciarios del controlante construidos por la Delegatura de Procedimientos Mercantiles en sede del abuso del derecho de voto, ver Caycedo-Velosa, D. et al. (2022) “El estándar de revisión en la acción por abuso del derecho de voto: un análisis funcional”. Próximo a publicación en la 4ta edición del Anuario de Derecho Privado de la Universidad de los Andes. [8] Delegatura de Procedimientos Mercantiles. Sentencia del proceso 2014-801-136. Caso Martha Cecilia López contra Comercializadora G.L. S.A.S y otros. [9] Para un análisis de los deberes fiduciarios del controlante derivados de la buena fe, ver Caycedo-Velosa, D. (2021) “La buena fe y los deberes fiduciarios del controlante”. Instituto de Análisis Societario. Disponible en: https://www.iasocietario.com/post/la-buena-fe-y-los-deberes-fiduciarios-del-controlante.