La Segunda Instancia en los Procesos Declarativos ante la Superintendencia de Sociedades

Por Francisco Ochoa Liévano y Juan Felipe Gómez Vélez

1.       Resumen

Existe un debate en el ámbito del litigio societario, en torno a la posibilidad de conceder el recurso de apelación en el marco de ciertos procesos que normas especiales, anteriores al Código General del Proceso (en adelante el “CGP”), han clasificado como verbales sumarios, debate que ha trascendido a la Sala Civil del Tribunal de Distrito Judicial de Bogotá (en adelante el “Tribunal”) e incluso a la Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia en sede de tutela. A continuación, se exponen las posturas existentes sobre este asunto y se propone una salida legal para evitar la inseguridad jurídica que se viene generando en algunos de los procesos que se adelantan en la Delegatura de Procedimientos Mercantiles de la Superintendencia de Sociedades (en adelante la “Delegatura”).

2.       Situación actual y problema jurídico

De conformidad con lo establecido en el tercer inciso del artículo 116 de la Constitución Política de Colombia, se le confirió la facultad al legislador para que, de forma excepcional, atribuyera funciones jurisdiccionales en materias precisas a las autoridades administrativas. Entre estas autoridades se encuentra la Superintendencia de Sociedades, entidad pública habilitada para el efecto en normas tales como (i) el numeral segundo del artículo 13 de la Ley 270 de 1996, (ii) los artículos 133 y siguientes de la Ley 446 de 1998, (iii) el artículo 44 de la Ley 1258 de 2008 y (iv) el numeral quinto del artículo 24 de la Ley 1564 de 2012 (en adelante el “CGP”).

Esta última norma le otorga competencia a la Superintendencia de Sociedades respecto de una gran cantidad de asuntos, sin señalar, expresamente y para cada uno de ellos, cuál es el procedimiento a seguir. Por su parte, las normas que anteriormente otorgaban competencia a la Superintendencia de Sociedades para algunos de estos asuntos señalaban que debían tramitarse por el procedimiento verbal sumario -trámite de única instancia en los términos del CGP-.

El problema entonces consiste en entender si las normas anteriores que concedían competencia a la Superintendencia de Sociedades para estos casos y señalaban un trámite específico, quedaron derogadas por el CGP y si, por lo tanto, las acciones respectivas deben adelantarse a través del procedimiento especial consagrado en las normas anteriores, o, por el contrario, deben seguir el trámite establecido en el CGP como norma posterior que regula integralmente la materia.

3.       Posturas en relación con el tipo de procedimiento aplicable

3.1. Aplicación del trámite por las vías del procedimiento verbal sumario

Una de las posturas sostiene que, para el caso de los procesos de nulidad absoluta de las decisiones adoptadas en abuso del derecho de voto y la indemnización de perjuicios correspondiente, se debe seguir el trámite por las vías del proceso verbal sumario por expresa consagración en norma especial, según lo dispuesto en el artículo 43 de la Ley 1258 de 2008. Mismo escenario se repite en la acción de nulidad de los actos defraudatorios y la desestimación de la personalidad jurídica, en los eventos de que trata el artículo 42 de la Ley 1258 de 2008[i].

Adicionalmente, afirman quienes sostienen esta tesis que las normas señaladas definieron expresamente el tipo de procedimiento a seguir, esto es, por la vía del verbal sumario, por lo que en línea con el artículo 1 del CGP que reguló el objeto y el ámbito de aplicación general de las reglas procesales, estaría excluida su aplicación para tales casos. Dice la norma en comento: “Este código regula la actividad procesal en los asuntos civiles, comerciales, de familia y agrarios. Se aplica, además, a todos los asuntos de cualquier jurisdicción o especialidad y a las actuaciones de particulares y autoridades administrativas, cuando ejerzan funciones jurisdiccionales, en cuanto no estén regulados expresamente en otras leyes”. (Negrillas y subrayas propias)

El CGP conservó ciertas reglas respecto del ejercicio de funciones jurisdiccionales por parte de la Superintendencia de Sociedades, por lo que podría entenderse que continúan vigentes las reglas especiales que no fueron derogadas expresamente en su artículo 626, es decir, que ejerce su competencia mediante el procedimiento señalado en las normas societarias anteriores, que, en los casos expuestos, se tramitarían por las vías del proceso verbal sumario, en única instancia.

Como complemento, sostienen que, aunque es evidente que en los literales d) y e) del numeral 5 del artículo 24 del CGP, cuya vigencia es posterior a la Ley 1258 de 2008, se estableció con mayor precisión la competencia de la Superintendencia de Sociedades para conocer, a prevención, la acción de abuso del derecho de voto y la declaratoria de nulidad de los actos defraudatorios y la desestimación de la personalidad jurídica, no obstante, no se derogaron los artículos 42 y 43 de la mencionada ley en cuanto al trámite especial dispuesto por el legislador en su momento, lo que tiene consonancia con el parágrafo 6 del artículo 24 del CGP, última norma especial dentro del mismo artículo, que establece: “Las competencias que enuncia este artículo no excluyen las otorgadas por otras leyes especiales por la naturaleza del asunto.”

Por tal motivo, concluyen que dichas normas especiales continuarían vigentes y, por tanto, tales acciones judiciales se deben tramitar a través del proceso verbal sumario, en concordancia con el numeral 9 del artículo 390 del Código General del Proceso, que establece que se adelantarán por la mencionada vía procesal: “Los que en leyes especiales se ordene tramitar por el proceso verbal sumario.”

Esta postura fue acogida por el Tribunal Superior de Bogotá[ii], en el marco de un proceso por abuso del derecho de voto en el que consideró que debía dársele el tratamiento de un proceso verbal sumario en virtud del artículo 43 de la Ley 1258 de 2008 y del numeral noveno del artículo 390 del CGP, lo cual ha sido ratificado en otras providencias del mismo Tribunal[iii]. En igual sentido, el Tribunal estimó que para los casos de las acciones de nulidad de actos defraudatorios y la desestimación de la personalidad jurídica debía seguirse la vía del proceso verbal sumario[iv].

Tal ha sido la trascendencia del debate, que el asunto llegó a la Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia, la cual, en sede de tutela, estimó lo siguiente: “la Superintendencia de Sociedades en uso de las facultades jurisdiccionales que le rinda el estatuto procesal civil vigente es competente a prevención para conocer de los asuntos de ´desestimación de la personalidad jurídica´ y asimismo la vía procesal adecuada para adelantar dicho recurso, aún es el trámite ´verbal sumario´ pues así se instituyó en la Ley especial regente sobre la materia”[v].

Finalmente, se usa como fundamento un fallo de la Corte Constitucional, que, mediante la sentencia C-090 de 2014 (proferida en una fecha anterior a la entrada en vigor del CGP), argumentó: “(…) al igual que en el caso de la desestimación de la personalidad jurídica, la acción por abuso del derecho cuenta con un trámite especial ante la Superintendencia de Sociedades mediante el procedimiento verbal sumario, dotándola de una mayor celeridad frente a otros instrumentos legales”.

3.2. Aplicación del trámite por las vías del procedimiento verbal

La anterior postura no ha sido pacífica, toda vez que, al interior de la Delegatura, se sostuvo en algunas providencias desde la entrada en vigor del CGP la tesis según la cual estos procesos se deben adelantar por el proceso verbal, en primera instancia, lo que concedería el trámite del recurso de apelación y otras prerrogativas procesales, posición que fuera motivada, además, por pronunciamientos del Tribunal en virtud de múltiples recursos de queja interpuestos por haberse negado la doble instancia al acogerse los argumentos expuestos en el capítulo anterior (tesis acogida por la Delegatura desde su creación en el 2012 y hasta el año 2017).

Es importante aclarar que la discusión y los cambios acerca del tipo de trámite que deben seguir estos procedimientos, no surgió por iniciativa y/o interés particular de la Delegatura en su momento. El debate se originó, primero, por los recursos de apelación presentados al interior de los procesos donde se alegaba el derecho de acceso a la doble instancia y, segundo, porque, una vez tramitado el recurso de queja, se presentaron contradictorias posturas entre los magistrados del Tribunal, las que, a la fecha, siguen sin unificarse.

Ante este problema, la Delegatura, que hasta ese momento había dado tramite a este tipo de procesos por las vías del verbal sumario, específicamente en nueve acciones de desestimación de la personalidad jurídica[vi], se vio en la necesidad de cambiar su postura y, es así como, por ejemplo, en el 2018 profirió una sentencia en el marco de un proceso de desestimación de la personalidad jurídica promovido por 2in Solutions SAS contra Expojón SAS -en liquidación- y otros, el cual se tramitó a través del proceso verbal y se concedió el recurso de apelación[vii]. El Tribunal, a su turno, profirió sentencia confirmatoria dándole aceptación al trámite en segunda instancia[viii]. Este y otros pronunciamientos implicaron un giro en la interpretación del artículo 233 de la Ley 222 de 1995 (derogado tácitamente por el CGP) armonizándolo con los artículos: (i) 20 numeral cuarto, (ii) 24 numeral quinto literal d) y parágrafo tercero, y (iii) 31 numeral segundo, todos del CGP.

Esta teoría fue ratificada en el marco de un proceso de abuso del derecho de voto entre Rodolfo Gooding Vanegas y GSI Construcciones SAS y otros, en el cual, el Tribunal señaló que se debía seguir el trámite por las vías del proceso verbal desde la entrada en vigencia del CGP[ix]. Igualmente, el Tribunal reconoció la calidad de verbal en otro proceso de abuso del derecho de voto dentro del trámite iniciado por Sandra Beatriz Martínez González en contra de BDM S.A. y otros[x]; por nombrar tan solo algunos ejemplos de esta línea de decisión del Tribunal[xi].

Más recientemente, el Tribunal resolvió un recurso de queja dentro del trámite de un proceso de abuso del derecho de voto entre Proicom SAS contra Tecity SAS y Energizett S.A. ESP[xii], en el cual se señaló que, en virtud del artículo 252 de la Ley 1450 de 2011 (PND 2010-2014), se había ampliado la competencia de la Superintendencia de Sociedades para conocer de estos trámites en todas las sociedades sujetas a su supervisión, ya no solo en la Sociedad por Acciones Simplificadas, lo cual, le restó fuerza al argumento de especialidad de dichas normas en el que se apoyaba la postura anterior bajo la óptica del numeral noveno del artículo 390 del CGP.

Lo llamativo de este pronunciamiento, es que el Tribunal consideró que el artículo 43 de la Ley 1258 de 2008 no es una norma especial frente al literal e) del numeral quinto del artículo 24 CGP, norma que catalogó como especial y posterior y, además, señaló que tienen un similar contenido. Indica que el CGP varió la competencia y el trámite de dichos procesos, al asignarle a los jueces civiles del circuito el conocimiento a prevención de estos en primera instancia, en el numeral cuarto del artículo 20.

El Tribunal, rememorando la exposición de motivos del Proyecto de Ley 159 de 2011 (Senado) y 196 de 2011 (Cámara de Representantes) que dio lugar al CGP, señaló la teleología con la que el legislador quiso imprimirle, a prevención, el mismo tratamiento a los jueces civiles del circuito en materia societaria que a la Superintendencia de Sociedades “(…) para abarcar todas las controversias que surgen del contrato de sociedad (…)”.

Resaltó también el parágrafo primero del artículo 24 del CGP en donde se señala que “Las funciones jurisdiccionales a que se refiere este artículo, generan competencia a prevención y, por ende, no excluyen la competencia otorgada por la ley a las autoridades judiciales y a las autoridades administrativas en estos determinados asuntos”. Respecto del argumento que exige la aplicación del parágrafo sexto del artículo mencionado, indicó que dicha norma no es aplicable a estos casos, toda vez que, si fuera así, resultarían inocuos los artículos 20 numeral cuarto y 24 numeral quinto literal e), parágrafos primero y tercero del artículo 24 del CGP, siendo claro y lógico que el legislador no expide normas para que no produzcan efectos jurídicos.

Así, el Tribunal concluyó, entre otros argumentos, que el CGP derogó tácitamente la competencia que tenía de forma privativa y de única instancia la Superintendencia de Sociedades (esto es, el artículo 43 de la Ley 1258) para conocer de los procesos de abuso del derecho de voto (Entendiendo nosotros que igual solución debe darse a los procesos de desestimación de la personalidad jurídica, entre otros).

En otra providencia sobre la especialidad del artículo 24 de la Ley 1564, el Tribunal, al resolver un recurso de súplica contra un auto de un magistrado que rechazó inicialmente el trámite de un recurso de apelación presentado en contra de una decisión de la Delegatura, señaló:

“Y es que la norma posterior (parágrafo 3º del artículo 24 de la Ley 1564 de 2012) no solo adicionó las facultades jurisdiccionales de la Superintendencia de Sociedades, sino que estableció una competencia a prevención; determinó el procedimiento que han de seguir los asuntos que le fueron asignados; y definió al funcionario competente encargado de resolver la segunda instancia, en caso de que la providencia fuere apelable, lo que sin duda permite inferir que tiene carácter especial”[xiii]. (Negrillas y subrayas propias)

Postura que fue respaldada nuevamente por el Tribunal[xiv] que, en virtud de un recurso de súplica, revocó una decisión que había negado un recurso de apelación, en virtud del artículo 233 de la Ley 222 de 1995 que consagraba como verbales sumarios los conflictos que tengan origen en el contrato social o en las leyes que los rijan. El Tribunal determinó que a partir de la entrada en vigor del artículo 24 de la Ley 1564 de 2012, no puede pasarse por alto que el numeral cuarto del artículo 20 del mismo estatuto estableció que los Jueces Civiles del Circuito conocerán en primera instancia de todas las controversias que surjan con ocasión del contrato de sociedad, por la vía verbal, misma cuerda procesal para la Delegatura, reconociendo a su paso la derogatoria del artículo 233 mencionado.

Así, se reitera que el juez competente, de haberse tramitado el proceso por la vía ordinaria, sería el juez civil del circuito en primera instancia mediante el proceso verbal (Art. 20.4) y que la Superintendencia de Sociedades en virtud del parágrafo tercero del artículo 24 del CGP debe sujetarse a las mismas reglas procedimentales.

Esta interpretación favorece la aplicación funcional y sistemática de los artículos mencionados del CGP, para permitir que los procesos de abuso del derecho de voto y de desestimación de la personalidad jurídica, entre otros, tengan doble instancia al tramitarse por el proceso verbal y, más importante aún, que los procesos adelantados ante los jueces civiles y las entidades administrativas tengan procedimientos equivalentes según lo planteado también en la sentencia C-318 de 2023 de la Corte Constitucional.

4.       Sustento de la postura propia sobre la aplicación del proceso verbal

Una vez expuestos los argumentos en que los magistrados, la doctrina y la Delegatura soportan las dos posiciones en torno al tipo de trámite que la Superintendencia de Sociedades debe imprimir a los procesos de abuso del derecho de voto y de nulidad de los actos defraudatorios y la desestimación de la personalidad jurídica, entre otros, plantearemos nuestra postura sobre el procedimiento aplicable y señalaremos los postulados que consideramos la soportan.

4.1. Sobre la viabilidad del recurso de apelación de las providencias proferidas por la Delegatura y otras prerrogativas procesales

En primer lugar, es necesario discutir sobre la procedencia misma del recurso de apelación, puesto que los procesos adelantados ante la Delegatura son, por regla general, de doble instancia y sólo de manera excepcional de única instancia, bajo la óptica del artículo 9 del CGP que establece: “Los procesos tendrán dos instancias a menos que la ley establezca una sola”.

Sin embargo, en aplicación de una debida interpretación sistemática, la norma citada debe compaginarse con la intención que tuvo el legislador de establecer expresamente y de forma íntegra en los parágrafos primero y tercero del artículo 24 del CGP que los procesos societarios deben tramitarse a prevención y bajo las mismas vías procesales que los jueces ordinarios, esto es, permitiendo la doble instancia en los conflictos que surjan con ocasión del contrato de sociedad, entre otros (Numeral 4 del art. 20 del CGP, facultad de los jueces civiles del circuito).

Esta regla se manifiesta principalmente en el artículo 19 del CGP, que enlista expresamente cuales son los procesos que los jueces civiles del circuito conocen en única instancia, mencionando en el numeral segundo, a prevención con la Superintendencia de Sociedades, el trámite de insolvencia de persona natural comerciante, no incluyendo otros de naturaleza societaria como el abuso del derecho de voto o la desestimación de la personalidad jurídica. Mismo supuesto se repite en los artículos 17 y 18 del CGP para el juez civil municipal.

Bajo esa óptica, el artículo 20 del CGP sí reguló expresamente lo atinente a la competencia de los jueces civiles del circuito para conocer de las controversias que surjan con ocasión del contrato de sociedad, en los siguientes términos: “Los jueces civiles del circuito conocen en primera instancia de los siguientes asuntos: (…) 4. De todas las controversias que surjan con ocasión del contrato de sociedad, o por la aplicación de las normas que gobiernan las demás personas jurídicas de derecho privado, así como de los de nulidad, disolución y liquidación de tales personas, salvo norma en contrario”. (Negrillas propias)

Recuérdese, que la Superintendencia de Sociedades, de acuerdo con el parágrafo tercero del artículo 24 del CGP deberá tramitar los procesos a través de las mismas vías previstas para los jueces. Dice la norma claramente:

“Las autoridades administrativas tramitarán los procesos a través de las mismas vías procesales previstas en la ley para los Jueces. (…)

Las apelaciones de providencias proferidas por las autoridades administrativas en primera instancia en ejercicio de funciones jurisdiccionales se resolverán por la autoridad judicial superior funcional del juez que hubiese sido competente en caso de haberse tramitado la primera instancia ante un juez y la providencia fuere apelable.

Cuando la competencia la hubiese podido ejercer el juez en única instancia, los asuntos atribuidos a las autoridades administrativas se tramitarán en única instancia.” (Negrillas y Subrayas propias)

Así, el legislador, luego de enlistar en el numeral quinto del artículo 24 del CGP los procesos sobre los cuales tiene competencia jurisdiccional la Superintendencia de Sociedades, se refirió expresamente, en el parágrafo quinto del artículo 24 del CGP, a los trámites específicos que serían de única instancia en el ejercicio de sus facultades jurisdiccionales, sin mencionar al abuso del derecho de voto o la desestimación de la personalidad jurídica u otro tipo de trámites similares. Esta norma señala: “Las decisiones adoptadas en los procesos concursales y de reorganización, de liquidación y de validación de acuerdos extrajudiciales de reorganización, serán de única instancia, y seguirán los términos de duración previstos en el respectivo procedimiento”. (Negrillas y subrayas propias)

Nótese que en dicho parágrafo no se realizó ninguna distinción o regulación expresa, tampoco en el temario del artículo 390 del CGP, sobre que los literales del numeral quinto del artículo 24 debían tramitarse por el proceso verbal sumario, lo que reafirma la intención sistemática del legislador de establecer que las controversias que surjan con ocasión del contrato de sociedad se tramiten por las mismas vías de los jueces, esto es, en primera instancia a través del trámite verbal (parágrafo 3 del art. 24 y #4 del art. 20 del CGP).

No puede perderse de vista que el carácter especial de los artículos 42 y 43 de la Ley 1258 de 2008 (inicialmente solo aplicable a la SAS) que señalaban que las acciones judiciales allí reguladas debían tramitarse en la Superintendencia de Sociedades como procesos verbales sumarios, hoy se desdibuja por lo siguiente:

a.       La expedición del artículo 252 de la Ley 1450 de 2011 (extendiendo la competencia de la Superintendencia a todos los tipos societarios)[xv];

b.       También cuando el legislador procesal decidió regular íntegramente la materia y unificar las reglas procesales para los conflictos societarios y su trámite ante la Delegatura en el numeral quinto del artículo 24, en específico, en los literales d) y e) que regularon las acciones de desestimación y del abuso del voto aplicables a todos los tipos societarios, incluida la SAS[xvi];

c.       El profesor Reyes Villamizar, al señalar la norma que habilita la competencia de la Delegatura para conocer la desestimación de la personalidad jurídica y el abuso del derecho de voto indica que es “C. G. P., art. 24, num, 5, lit. D.” y “C. G. P., art. 24, num, 5, lit. E.”[xvii];

d.       Al derogarse expresamente el artículo 148 de la Ley 446 de 1998 y el inciso segundo del artículo 40 de la Ley 1258 de 2008 en relación con la obligatoriedad de tramitar las acciones relacionadas con conflictos societarios mediante el trámite verbal sumario.

Al respecto, el profesor Reyes Villamizar acoge la postura de que sí existió una mejora legislativa con la entrada en vigor del CGP en relación con la sistematización de las facultades jurisdiccionales de la Delegatura y su extensión en los literales del numeral quinto del artículo 24 a todos los tipos societarios sin distinción, señalando:

“El artículo 24 de la Ley 1564 de 2012 de 2012, por la cual se expidió el Código General del Proceso, que a partir del año 2016 ha reemplazado al Código de Procedimiento Civil en todo el país, ha constituido un avance significativo en la ampliación del ámbito de las facultades jurisdiccionales a la Superintendencia de Sociedades para la resolución de variados conflictos societarios. La gran ventaja de la forma como se han planteado estas facultades en el estatuto procesal es que no se hace diferencia por razón del tipo societario respecto del cual ellas pueden cumplirse. El artículo 24 del código citado establece reglas claras para el ejercicio de las diversas acciones allí previstas y contiene también un catálogo de acciones para el litigio societario ante la Superintendencia. En este sentido, los parágrafos primero a sexto del mencionado artículo establecen las siguientes reglas:

1) Las funciones jurisdiccionales de la Superintendencia de Sociedades dan lugar a una competencia a prevención y, por tanto, no excluyen la competencia que la ley les atribuye a las autoridades judiciales y aun a las autoridades administrativas en determinados asuntos. (…)

3) La Superintendencia debe tramitar los procesos por medio de las mismas vías procesales previstas en la ley para los jueces. (…)

6) Cuando la competencia la hubiere podido ejercer el juez en única instancia, los asuntos atribuidos a la Superintendencia se tramitarán en única instancia.”[xviii] (Negrillas y subrayas propias)

Sumado a ello, las providencias que profiera la Delegatura en el marco de los procesos enlistados en el numeral quinto del artículo 24 del CGP y no excluidos expresamente por el parágrafo quinto del mismo, necesariamente se deben tramitar en primera instancia, por lo que serían susceptibles del recurso de apelación y otras prerrogativas procesales que tendrían las partes si el proceso se hubiese adelantado ante un juez ordinario, en todos los eventos autorizados por el CGP y demás normas habilitantes.

Además, el superior funcional del juez civil del circuito es el Tribunal de conformidad con el numeral primero del artículo 31 del CGP, que le asigna el conocimiento a la Sala Civil: “(…) de la segunda instancia de los procesos que conocen en primera los jueces civiles del circuito”, imprimiéndole a estos trámites las vías del procedimiento verbal. Fíjese, que el numeral siguiente del artículo 31 del CGP citado, dispone que la Sala Civil de los Tribunales Superiores de Distrito Judicial conocerán: “de la segunda instancia de los procesos que conocen en primera instancia las autoridades administrativas en ejercicio de funciones jurisdiccionales, cuando el juez desplazado en su competencia sea el juez civil del circuito. (…)”. (Negrillas y subrayas propias)

De las normas y argumentos expuestos, consideramos que los asuntos mencionados serían susceptibles del recurso de apelación en consideración al régimen residual de competencia previsto en el artículo 368 del CGP, debido a que:

a.       El artículo 390 del CGP, que regula los asuntos que han de tramitarse por el “procedimiento verbal sumario” no enlistó las disputas de índole societario y;

b.       Si el legislador hubiese querido que dichos asuntos se tramitaran en única instancia por aplicación del fuero funcional, los habría enlistado en los artículos 17 o 19 del CGP, regulatorio de la competencia de los jueces civiles municipales o del circuito en única instancia;

c.       El parágrafo sexto del artículo 24 del CGP habla en términos de competencia, entendida como uno de los límites de la jurisdicción que indica exactamente el juez que debe administrar justicia frente a un caso en particular[xix], no del tipo de trámite que este mismo debe observar en el trasegar del proceso, pues son temas harto distintos;

d.       O, a lo sumo, no hubiese hecho mención expresa a los únicos procesos que se seguirían en única instancia según el parágrafo quinto del artículo 24, por lo que tales cuestiones se deberán adelantar por el trámite verbal, en primera instancia; y

e.       Téngase en cuenta que en el numeral cuarto del artículo 20 del CGP se reguló expresamente que los jueces civiles del circuito conocen en primera instancia de todas las controversias que surjan con ocasión del contrato de sociedad, lo que en aplicación del parágrafo tercero del artículo 24 del CGP conlleva a que la Delegatura se someta en estos asuntos al mismo procedimiento (verbal) cuando se desplace al juez civil del circuito en su competencia.

f.        El Código General del Proceso en el numeral 5 del artículo 25 reguló expresamente la competencia de la Superintendencia para procesos de abuso del derecho de voto y desestimación de la personalidad jurídica, señalando en su parágrafo tercero que el procedimiento correspondiente es el mismo de los jueces.

4.2. Sobre la derogación tácita y parcial de los artículos 42 y 43 de la Ley 1258 de 2008

El artículo 148 de la Ley 446 de 1998, que señalaba como regla general la única instancia en las actuaciones de la Delegatura, fue derogado expresamente por el literal a) del artículo 626 del CGP, de forma que se permite la apelación para toda providencia, que, de acuerdo con la legislación procesal pueda ser apelable. Véase que en la vigencia del extinto Código de Procedimiento Civil nada se estableció sobre la materia dejando diversas normas dispersas en el ordenamiento como la ley 1258 de 2008, la ley 446 de 1998 y el artículo 233 de la ley 222 de 1995, mientras que el legislador en el CGP si se preocupó por regularlas expresa e íntegramente en el numeral 5 del artículo 24 del CGP, norma que riñe con el tipo de procedimiento a seguir dispuesto en las legislaciones anteriores.

En la exposición de motivos del Proyecto de Ley 159 de 2011 (Senado) y 196 de 2011 (Cámara de Representantes) que derivó en la Ley 1564 de 2012, además de lo ya citado por el Tribunal en relación con que el numeral quinto del artículo 24 tuvo como fin “(…) abarcar todas las controversias que surgen del contrato de sociedad (…)”, al referirse a los parágrafos tercero y cuarto de la misma norma los legisladores señalaron:

“(…) se le incluyen dos incisos nuevos, en los que se da claridad acerca de la forma en que deben llevarse a cabo los procedimientos jurisdiccionales ante las autoridades administrativas, que deben sujetarse a los mismos procedimientos, instancias y trámites previstos para las autoridades judiciales. (…) Se incluye un parágrafo 4º en el que, siguiendo el mismo principio de acuerdo con el cual el procedimiento ante las autoridades administrativas debe estar diseñado de la misma manera que el que se adelanta ante los Jueces ordinarios (…)”. (Negrillas y subrayas propias)

En relación con la idea funcional del legislador al momento de redactar el artículo 24 del CGP, el profesor López Blanco indicó:

“La circunstancia de agrupar sistemáticamente las funciones jurisdiccionales a cargo de autoridades administrativas y sentar claros derroteros acerca del alcance del trámite de los procesos que ellas pueden adelantar, es uno de los más significativos logros de la disposición, pues acabó con lo que denominó “feudos interpretativos”, donde funcionarios de aquellas, sentaban, en veces más numerosas de lo esperado, descaminadas interpretaciones, creyéndose inmunes a la observancia de elementales disposiciones que guían la base para una sana hermenéutica judicial, prevalidos de la aplicación de norma derogada que tan solo permitía la segunda instancia para la del auto que resolvía sobre la admisión de la demanda y la sentencia. (…)”[xx].

De hecho, no debería existir duda alguna sobre la intención del legislador de unificar las reglas procedimentales entre los jueces civiles y la Delegatura si se verifica con atención que en el artículo 626 del CGP, se derogó expresamente (no solo tácitamente) el artículo 148 de la Ley 446 de 1998 y el inciso segundo del artículo 40 de la ley 1258 de 2008 que señalaba “Si no se pacta arbitramento o amigable composición, se entenderá que todos los conflictos antes mencionados serán resueltos por la Superintendencia de Sociedades, mediante el trámite del proceso verbal sumario.”[xxi]

No debe perderse de vista que las normas procesales son de orden público (especiales y posteriores en este caso) tal y como lo establece el artículo 13 del CGP en los siguientes términos: “Las normas procesales son de orden público y, por consiguiente, de obligatorio cumplimiento, y en ningún caso podrán ser derogadas, modificadas o sustituidas por los funcionarios o particulares, salvo autorización expresa de la ley. (…).” (Negrillas y subrayas propias)

Téngase en cuenta que la derogación de una ley no necesariamente tiene que ser expresa, toda vez que de conformidad con el artículo 71 del Código Civil[xxii] también se admite la derogación tácita de las leyes en el caso en que no puedan conciliarse las disposiciones de normas posteriores con las de un estatuto anterior. Al respecto, la Corte Constitucional explicó en detalle los tipos de derogación de las leyes:

“Estos tres tipos de derogatorias han sido retomados por la jurisprudencia en distintas ocasiones. La Sentencia C-348 de 2017 reiteró que la derogatoria expresa ocurre cuando el Legislador determina de manera precisa la norma que retira del ordenamiento jurídico. Por lo tanto, no es necesario adelantar algún ejercicio de interpretación, ya que simplemente se excluyen del ordenamiento los preceptos legales señalados expresamente por el Legislador desde el momento en que este lo indique. De otro lado, afirmó que la derogatoria tácita supone un cambio de legislación que implica una incompatibilidad entre lo regulado en una Ley anterior y una nueva. De esta manera, es necesario interpretar ambas Leyes para establecer cuál es la que rige la materia o si la derogación es total o parcial. Por último, precisó que la derogatoria orgánica sucede cuando una nueva Ley regula integralmente una materia que otra normativa estatuía. No obstante, sobre este punto, la jurisprudencia ha señalado que determinar si una materia está o no enteramente regulada por la Ley posterior, “depende de la intención revelada por el Legislador de abarcar con la nueva disposición o disposiciones toda una materia, aunque en realidad no haya incompatibilidad alguna entre éstas y las de la Ley anterior.”[xxiii] (Negrillas y subrayas propias)

Adicionalmente, el artículo 72 del mismo Código, establece que la derogación tácita deja vigente en la ley anterior, aunque verse sobre la misma materia, todo aquello que no pugne con las disposiciones de la nueva ley.

La Corte Constitucional en la Sentencia C-159 del 2004[xxiv], determinó, entre otras, que la derogación tácita supone un cambio de legislación ante la incompatibilidad de lo regulado en la antigua Ley frente a la nueva. Por ello se deben interpretar ambas leyes para establecer cual rige la materia.

Por su parte, también la Corte Constitucional en sentencia C-443 de 1997[xxv] señaló:

“Estas normas tienen una razón de ser y no implican vulneración de ningún precepto constitucional, sencillamente, el Constituyente dejó en cabeza del legislador la facultad de interpretar, reformar y derogar las leyes (artículo 150 numeral 1). De tal manera que al derogar tácitamente una ley no se está incurriendo en una omisión, sino que por el contrario en ejercicio de su función legislativa, el Congreso, decide al crear una nueva ley que las disposiciones contenidas en la ley anterior, dejen de aplicarse, siempre y cuando no pueden conciliarse con la nueva”. (Negrillas y subrayas propias)

La ley 153 de 1887 en su artículo 3 establece otra forma de derogación conocida como “derogación orgánica”, a la que se hizo referencia en una cita anterior, para los casos en los que opera la regulación integra de la materia por parte de una norma posterior frente a un supuesto previamente establecido en la ley. Al respecto, la Corte Suprema de Justicia[xxvi], señaló que:

“La derogación orgánica, que para no pocos autores no pasa de ser una faz de la derogatoria tácita, sólo se da cuando la nueva ley “regule íntegramente la materia” que la anterior normación positiva regulaba. (..) Sea de ello lo que fuere, lo evidente es que hay que suponer que la nueva ley realiza una mejora en relación con la ley antigua; que aquella es más adecuada a la vida social de la época y que por tanto responde mejor al ideal de justicia, ideal y necesidad éstos que tornan urgente la aplicación de la nueva ley; (…) Es un principio universalmente reconocido que cuando un legislador emite dos voluntades diversas, la más reciente prevalece”. (Negrillas y subrayas propias)

Sobre la derogación orgánica, fue clara, como se citó previamente, la intención del legislador procesal en la exposición de motivos del CGP de establecer una equivalencia funcional e igualdad de procedimientos, instancias y trámites entre los jueces ordinarios y la Delegatura en virtud de las reglas plasmadas en el artículo 24 y demás concordantes.

Fíjese que no tendría sentido que, por ejemplo, en el caso de la declaratoria de nulidad de los actos defraudatorios y la desestimación de la personalidad jurídica (al igual que en el abuso del derecho de voto) se adelante el trámite ante la Delegatura mediante el procedimiento verbal sumario, siendo que su competencia es a prevención y por las mismas vías que los jueces civiles del circuito, quienes en virtud del numeral cuarto del artículo 20 del CGP conocen en primera instancia estos trámites mediante el proceso verbal, generándose una desigualdad entre las partes, donde una sola de ellas escoge cuántas instancias quiere.

Es así mismo controversial que ,en el numeral octavo del artículo 20 del CGP, se haya establecido la facultad de los jueces civiles del circuito, a prevención con la Superintendencia de Sociedades, de resolver en primera instancia sobre la impugnación de actos de asambleas y demás órganos directivos de cualquier persona jurídica sometida al derecho privado (también incluido en el literal c) del numeral quinto del artículo 24), pero no se entienda así para procesos de mayor complejidad y envergadura como el abuso del derecho de voto, la nulidad de actos defraudatorios y, sobre todo, la desestimación de la personalidad jurídica, trámites que hoy no alcanzarían a ser estudiados (si se acoge la tesis exegética inicialmente planteada) por la Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia en sede del recurso de casación como órgano de cierre jurisprudencial en materia de derecho comercial (excluyendo los fallos de tutela, que en todo caso no resuelven de fondo la controversia).

En suma, bajo la óptica de este argumento los procesos regulados en los artículos (i) 233 de la Ley 222 de 1995, (ii) 42 y (iii) 43 de la ley 1258 de 2008 fueron derogados tácitamente por los literales d) y e) del numeral quinto del artículo 24 del CGP y, en general, por las demás normas citadas del mismo Código respecto de la competencia de los jueces civiles y de la Superintendencia de Sociedades en sede jurisdiccional. Por lo tanto, tales procedimientos deben regirse en su trámite por el proceso verbal, esto es, por las mismas vías que los jueces civiles ordinarios.

En específico, en el literal e) del numeral quinto del artículo 24 del CGP y en el parágrafo tercero del mismo, se reguló íntegramente la materia en torno al trámite establecido para el proceso societario de nulidad por abuso del derecho de voto, por lo que, al reñir con el artículo 43 de la Ley 1258 de 2008 quedó derogado tácitamente o debe ser entendido como insubsistente según el artículo 3 de la ley 153 de 1887; mismo supuesto frente al literal d) que reguló íntegramente la materia del proceso de nulidad de actos defraudatorios y la desestimación de la personalidad jurídica (igual sobre el artículo 233 de la Ley 222 de 1995).

Es decir, la letra e) del numeral quinto del artículo 24 señala que la Superintendencia conocerá de los procesos judiciales de abuso del derecho y el parágrafo tercero dice que lo hará a través de las mismas vías procesales previstas para los jueces. Clara y evidentemente se está regulando el mismo evento del artículo 43, pero señalando que el trámite debe ser diferente. Ello es una derogatoria de la norma anterior.

Sumado a ello, en aplicación del artículo 2 de la Ley 153 de 1887 que enseña: “La ley posterior prevalece sobre la ley anterior. En caso de que una ley posterior sea contraria a otra anterior, y ambas preexistentes al hecho que se juzga, se aplicará la ley posterior”. (Negrillas propias)

Y no se diga, como lo afirman algunos magistrados del Tribunal Superior de Bogotá, que en este caso la ley especial prevalece sobre la general, porque de la lectura del CGP queda claro que este reguló expresamente el procedimiento para el abuso del derecho y la desestimación de la personalidad jurídica, señalando que es el mismo que utilizan los jueces para definirlos.

En el presente asunto tenemos que, los artículos citados del CGP son normas posteriores a la ley 1258 de 2008, y, por lo tanto, al ser posteriores y entrar en conflicto con la antigua ley en relación con el tipo de trámite procesal, aquellas estarían llamadas a prevalecer frente a estas.

Al respecto, la Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia en sede de Tutela, acogió tales argumentos en un proceso de responsabilidad de los administradores, estableciendo lo siguiente:

“Por supuesto, y conforme al elenco de normas enantes trascrito, deviene que en tratándose de asuntos en los que está de por medio el debate de una controversia emanada de un contrato societario, que en el particular caso fue enfilada por una disputa en contra de los administradores de Gyptec S. A., luego de «dictarse sentencia», debe aplicarse el Código General del Proceso, mismo que estableció que esos litigios han de tramitarse, bajo su imperio, por la cuerda del proceso verbal (artículo 368 ejusdem), ya que a tales los excluyó del listado al efecto establecido en la norma 390 ibidem que estipuló los asuntos a litigar por el «proceso verbal sumario». […] Y es que, no puede perderse de vista, si para los asuntos de la estirpe arriba reseñada que se surten ante los jueces civiles del circuito es dable propiciar la segunda instancia, mal sería que lo propio no fuere así para aquellos semejantes que se encauzan por ante las autoridades administrativas con funciones jurisdiccionales, como es la manera en que fungió la Superintendencia de Sociedades en el sub lite, pues esa es disparidad que no contempló el legislador y, por contrario, la clausuró abiertamente al señalar que «[l]as autoridades administrativas tramitarán los procesos a través de las mismas vías procesales previstas en la ley para los jueces», entendido este en que no hizo exclusión ninguna a la hora de hacerse operar el tránsito de legislación que estipuló en la Ley 1564 de 2012, ni mucho menos llegó a restringir ese entender en lo correspondiente con la interposición de recursos -u otro tipo de actuaciones- que sean plausibles cuando se actúa ante un funcionario judicial”[xxvii]. (Negrillas y subrayas propias)

La misma Sala de la Corte Suprema de Justicia, en un caso sobre la responsabilidad de un administrador cuyo trámite se siguió por las vías del proceso verbal sumario en consideración al artículo 233 de la Ley 222 de 1995, haciendo referencia al inciso tercero del parágrafo tercero del artículo 24 del CGP, indicó:

“En concordancia con este último inciso, el numeral 4º del artículo 20 del Código General del Proceso, atribuyó la competencia al juez civil del circuito en primer grado para conocer “(…) de todas las controversias que surjan con ocasión del contrato de sociedad (...)”, situación que apareja, sin duda, que el trámite seguido por la autoridad tutelada en el comentado sublite, realmente correspondía a un pleito no de única sino de primera instancia”.[xxviii] (Negrillas propias)

Finalmente, no estamos hablando solo de una norma posterior, sino, adicionalmente, de una norma que reguló íntegramente los elementos de las acciones judiciales y el tipo de trámite que debía seguirse en los procesos enlistados en el numeral quinto del artículo 24 del Código General del Proceso, adquiriendo entonces el carácter de norma especial y, por ello, no serían viables los argumentos que exponen la postura de que la ley 1258 de 2008 prevalece por ser norma especial.

No puede perderse de vista lo señalado por el legislador en el artículo 40 de la Ley 153 de 1887 sobre este asunto:

“Las leyes concernientes a la sustanciación y ritualidad de los juicios prevalecen sobre las anteriores desde el momento en que deben empezar a regir. (…) La competencia para tramitar el proceso se regirá por la legislación vigente en el momento de formulación de la demanda con que se promueva, salvo que la ley elimine dicha autoridad.” (Negrillas y subrayas propias)

Robledo del Castillo en estas materias ha concluido en la procedencia del recurso de apelación sobre las providencias proferidas por autoridades administrativas investidas de manera excepcional de facultades jurisdiccionales en conexidad con la Ley 270 de 1996, en estos términos:

“4. identidad en la procedencia de medios de impugnación. bajo esta regla, se llega a la conclusión de que si un proceso tiene dos instancias ante el juez, debe tramitarse en dos instancias ante la autoridad administrativa que ejerce funciones jurisdiccionales. [D]e igual manera, si ante el juez es de única instancia, ante la autoridad administrativa que ejerce funciones jurisdiccionales lo será también en única instancia (inc. 3º y 4º par. 3º). Esta disposición acoge de forma más garantista y ampliada decisiones legislativas precedentes (inc. 2º art. 8 Ley 270/1996 –estatutaria de la administración de justicia-, modificada por el art. 3 Ley 1285/2010, e inc. 3º art. 148 Ley 446/1998, modificada por el art. 52 Ley 510/1999, y jurisprudenciales la sent. c-415/2002), en la medida en que la procedencia de la apelación respecto de providencias proferidas por autoridades administrativas en ejercicio de funciones judiciales ya no queda limitada al auto que rechaza por incompetencia o al fallo definitivo, sino que se extiende a todos los autos que por su naturaleza sean apelables en caso de haberse proferido por el juez. En otras palabras, si la providencia hubiese sido proferida por un juez y frente a ella procede la apelación, cuando sea proferida por una autoridad jurisdiccional también debe proceder la apelación (…) obviamente, cuando la competencia la hubiese podido ejercer el juez en única instancia, los asuntos atribuidos a las autoridades administrativas se tramitarán en única instancia y, por ende, sus providencias son inapelables, por cuanto, se reitera, el tratamiento es igualitario en cuanto a los medios de impugnación.”[xxix]. (Negrillas y subrayas propias)

El tratadista López Blanco se ha referido en esta misma línea, lo cual refuerza desde la perspectiva procesal la postura que venimos señalando, pues señaló:

“El parágrafo tercero del art. 24 del CGP deja claro que el procedimiento a seguir por las autoridades administrativas es el mismo que se debe observar si la demanda hubiera sido presentada ante el juez competente, de manera que existe completa unificación de los procedimientos, lo que conlleva que las autoridades administrativas con funciones jurisdiccionales están en el deber [d]e aplicar el trámite procesal que, de haber sido presentada la demanda ante el juez, este debe observar, según las directrices del CGP. (…)

De especial utilidad es lo indicado en el parágrafo tercero acerca de que “Las apelaciones de providencias proferidas por las autoridades administrativas en primera instancia en ejercicio de funciones jurisdiccionales se resolverán por la autoridad judicial superior funcional del juez que hubiese sido competente en caso de haberse tramitado la primera instancia ante un juez y la providencia fuere apelable”, porque queda claramente establecido que toda providencia apelable ante un juez, de haber sido este el que conoce el proceso, igualmente lo será si quien lo adelanta es una autoridad administrativa.”[xxx] (Negrillas y subrayas propias)

4.3. Aplicación favorable hacia el procedimiento verbal por la garantía de doble conformidad

Consideramos que sería inconstitucional, ilegal y desequilibrado que el demandante tenga la posibilidad, a prevención, de elegir si el procedimiento se decidirá en única instancia (ante la Delegatura) o si ello ocurrirá en doble instancia (ante el juez ordinario). Decisión en la que, además, ninguna intervención tendrá el demandado, a quien simplemente se le conculcará su derecho a la segunda instancia por la decisión unilateral del demandante, de modo que, es nugatorio de las garantías y derechos fundamentales a la igualdad y a la doble conformidad que le asiste a toda persona según la Constitución Política y el bloque de constitucionalidad.

La importancia no es menor. En realidad, con la interpretación restrictiva no solo se cercena de facto el derecho fundamental a la doble conformidad, sino otras prerrogativas procesales de suma importancia. El inciso cuarto del artículo 392 del CGP señala sobre los procesos verbales sumarios:

“En este proceso son inadmisibles la reforma de la demanda, la acumulación de procesos, los incidentes, el trámite de terminación del amparo de pobreza y la suspensión de proceso por causa diferente al común acuerdo. El amparo de pobreza y la recusación solo podrán proponerse antes de que venza el término para contestar la demanda.”[xxxi]

Súmese a lo anterior, la posibilidad de ampliar el número de preguntas en el interrogatorio de parte (20 vs 10) y los términos en días hábiles para contestar la demanda (20 vs 10), la posibilidad de interponer excepciones previas únicamente dentro del recurso de reposición contra el auto admisorio, entre otros graves asuntos.

El legislador procesal no le negó la posibilidad al demandante de elegir, a prevención, la autoridad judicial que dirimirá su conflicto societario bajo la óptica del concepto de forum shippong, esto es, entre el juez ordinario civil y la Delegatura. No obstante, el parágrafo tercero del CGP si proscribió de forma expresa que quien demande pueda elegir el tipo de procedimiento aplicable porque, se insiste, son temas bien distintos. Al respecto, López Blanco afirmó:

“Es así como el art. 24 del CGP bajo el título de: “Ejercicio de funciones jurisdiccionales por autoridades administrativas.” le adscribe, en especial más no exclusivamente, a la[s] diferentes Superintendencias, una precisa competencia para conocer en primera o, excepcionalmente en única instancia, de diversos asuntos afines a su gestión y parte del supuesto de que se trata de una competencia a prevención con los jueces civiles municipales o del circuito, pues será decisión soberana del demandante escoger el juez ante quien presenta su demanda y hecha la elección, el otro funcionario queda prevenido (…)

Así las cosas, si el juez hubiera sido el civil municipal de Bogotá, la segunda instancia la adelantaría el Juez Civil del Circuito de esta ciudad y si le hubiera correspondido a un civil del circuito, la segunda la hará el Tribunal Superior de Bogotá

Teniendo en cuenta que el principio de la igualdad debe ser desarrollado sin miramiento alguno, adiciono que cuando la sentencia de segunda instancia dictada por un Tribunal al decidir la apelación respecto de la sentencia proferida por la autoridad administrativa, de reunir los requisitos, permitiría la interposición del recurso de casación, de igual manera a como lo hubiera permitido si el proceso se adelantó en primera instancia ante un juez civil del circuito, lo que además abre el campo a la jurisprudencia de la Corte para orientar sobre todos estos temas de tanta trascendencia en la[s] actuales relaciones mercantiles y a los que, hasta ahora, ha sido lejana.”[xxxii]. (Negrillas y subrayas propias)

Sobre este punto, el Tribunal[xxxiii] dentro del trámite de una acción revocatoria en un proceso de insolvencia en los términos de la ley 1116 de 2006, trayendo a colación un auto de la Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia, consideró, en línea con la postura que planteamos, que:

a.       Cualquier duda interpretativa debe resolverse en favor del derecho a la doble instancia, que es la regla general en la Constitución Política y los tratados internacionales;

b.       Si las normas procesales son de orden público y de obligatorio cumplimiento, no es posible hacer interpretaciones extensivas de otras disposiciones, menos aun si son de naturaleza restrictiva (como es el caso de las facultades jurisdiccionales de la Delegatura); y

c.       La regla general en materia de función jurisdiccional por autoridades administrativas es que, si una providencia es apelable, de haberla proferido un juez ordinario, también lo será cuando la pronuncie una de aquellas;

d.       El demandante sí puede escoger el funcionario judicial, sea el juez ordinario o la Delegatura, pero no puede elegir el tipo de procedimiento que dicha autoridad debe observar, pues el legislador impuso el principio de igualdad entre ambas en virtud del parágrafo tercero del artículo 24 del CGP, norma de orden público y de obligatorio cumplimiento.

5.       Conclusiones

Como se puede apreciar, la pugna entre estas dos posiciones respecto del trámite que se le debe dar a ciertos procesos que cursan ante la Delegatura de la Superintendencia de Sociedades se mantiene hasta el día de hoy entre verbales y verbales sumarios, incluso en sede del Tribunal y aún en algunos fallos de tutela de la Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia existe hoy en día el debate.

Nótese que la importancia de la doble conformidad, a pesar del argumento defendido de tiempo atrás de la especialidad de la Delegatura para resolver de estos asuntos de forma técnica y expedita, puede llegar a ser cuestionable en los eventos en que los funcionarios de la Superintendencia de Sociedades, al ser nombrados por el gobierno de turno, pueden verse influenciados y fácilmente removidos por el presidente que sobreponga sus intereses particulares, por lo que la garantía de doble instancia otorga un mayor blindaje respecto a la posibilidad de tener un juez imparcial, en este caso el Tribunal y eventualmente la Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia, que resolverá los asuntos puestos a su consideración en derecho por, entre otras, pertenecer a una rama del poder público independiente del ejecutivo.

A modo de ilustración, piénsese si sería justo que en un partido de fútbol (o cualquier otra disciplina) a uno solo de los equipos que participan en el partido (el local, por ejemplo) se le otorgue la facultad de elegir si quiere que le aplique el VAR o no para la revisión de las jugadas, en una especie de segunda revisión. De esta forma, el demandante, según quiera o no tener una segunda instancia, presenta su demanda ante un juzgado o la Superintendencia, sin que su contraparte tenga la posibilidad de opinar en torno a esta muy relevante regla de juego: la doble instancia.

Según se explicó, a nuestro modo de ver tiene un mayor peso la posición que argumenta que a este tipo de trámites debe dársele el tratamiento por las vías del proceso verbal, toda vez que, de la interpretación de las normas en contraposición se debe concluir que ha operado la derogación tácita y/o la incompatibilidad entre los artículo 42 y 43 de la Ley 1258 de 2008 y las normas citadas del CGP o, al menos, deben prevalecer estas últimas por ser posteriores, especiales y mayoritariamente garantistas frente al tipo de trámite procesal que deben seguir.

Mantener la otra posición implicaría que se presten estos trámites para visos autoritarios, precisamente, por negarse garantías fundamentales consagradas en la Constitución Política tales como la igualdad procesal y la doble conformidad, puesto que no se pueden someter los derechos fundamentales de las personas a las posturas divergentes de los jueces y, en razón a ello, se le debe otorgar la variante que sea más favorable a la protección de sus intereses.

Se propone, ante la aparente imposibilidad de poner de acuerdo a la Corte, los Tribunales y la Superintendencia, la inclusión de una reforma legislativa que cierre el debate y derogue expresamente los artículos que consagraban procedimientos especiales, para evitar las actuales discusiones o que cierre la línea a procedimientos disímiles entre una y otra autoridad.

Claro está, el ideal siempre será la unificación jurisprudencial, pero es una pretensión utópica para su estado actual.

[i] Oficio 220-074713 del 03 de mayo de 2016 de la Superintendencia de Sociedades.

[ii] Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, Sala Séptima Civil de Decisión, Auto del 12 de noviembre de 2020, Rad. 2019-00224-01. M.P. Oscar Fernando Yaya Peña.

[iii] Véase otros ejemplos en relación con apelaciones no tramitadas por el Tribunal Superior de Distrito Judicial de Bogotá en el marco de procesos de abuso del derecho de voto, encontramos múltiples muestras, a saber: (i) Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, Sala Civil, auto del 2 de septiembre de 2019, Rad. 2019-00131-01. M.P. María Patricia Cruz Miranda; (ii) Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, Sala Civil, auto del 13 de septiembre de 2019, Rad. 2019-00148-01. M.P. Juan Pablo Suárez Orozco y (iii) Tribunal Superior de Bogotá, Sala Civil, auto del 8 de agosto de 2023, Rad. 2022-00192-02; solo para mencionar algunos de estos casos.

[iv] Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, Auto del 21 de julio de 2017, Rad. 2016-00323-01. M.P. Nubia Esperanza Sabogal Varón; y Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, Sala Civil, Auto del 25 de agosto de 2017, Rad. 2016-00317-01. M.P. Manuel Alfonso Zamudio Mora.

[v] Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia STC4696-2020 del 23 de julio de 2020, expediente 2020-01408-00. M.P. Luis Armando Tolosa Villabona. Véase también en el mismo sentido, el pronunciamiento de la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia: STL14137-2016 del 28 de septiembre de 2016.

[vi] Oficio 220-000018 del 02 de enero de 2020 de la Superintendencia de Sociedades.

[vii] Superintendencia de Sociedades, Delegatura para Asunto Mercantiles, Sentencia 2018-01-460650 del 22 de octubre de 2018, dentro del proceso con Rad. 2017-800-00108.

[viii] Tribunal Superior de Bogotá, Sala Primera Civil de Decisión, Sentencia del 6 de diciembre de 2018 Rad. 110013199002201700108-01.

[ix] Tribunal Superior de Bogotá, Sala Primera Civil de Decisión, Sentencia del 20 de mayo de 2021 Rad. 11001319900220190037701, M.P. Adriana Ayala Pulgarín.

[x] Tribunal Superior de Bogotá, Sala Primera Civil de Decisión, Sentencia del 22 de julio de 2020 Rad. 11001319900220180021401, M.P. Angela Maria Peláez Arenas y Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, Sala Civil, Auto del 18 de diciembre de 2020. Rad. 2019-00310-01, M.P. Nubia Esperanza Sabogal Varón.

[xi] Véase otros ejemplos en relación con apelaciones concedidas y tramitadas por el Tribunal Superior de Distrito Judicial de Bogotá en el marco de procesos de abuso del derecho de voto, encontramos múltiples muestras, a saber los procesos: (i) 2016-00387 (Miguel Álvarez contra Macris y Trefilco con 7 trámites de apelación), (ii) 2017-00317 (Proyecto Calle 100), (iii) 2018-00183 (Transportes Rápido Tolima), (iv) 2018-00330 (Ripals), (v) 2018-00337 (Gas Gombel),(vi) 2018-00355 (Back Office and Technology), (vii) 2019-00021 (Clínica Las Peñitas), (viii) 2019-00151 (Golpeautos Colisiones) y (ix) 2019-00377 (GSI Construcciones), tan solo para mencionar algunos de estos casos.

[xii] Tribunal Superior de Bogotá, Sala Civil, Sentencia del 5 de noviembre de 2024 Rad. 11001319900220230042501, M.P. María Patricia Cruz Miranda.

[xiii] Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, Sala Civil, auto de 9 de octubre de 2020. Expediente 1001319900220190023701. Proceso Verbal de Agropecuaria Brazo y Cía. S.A.S. y otro contra Jorge Eduardo Álvarez Rocha y otros.

[xiv] Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, Sala Civil Dual, auto del 9 de octubre de 2020. Rad. 2019-00237-01, M.P. Manuel Alfonso Zamudio Mora y Germán Valenzuela Valbuena.

[xv] Dice la norma: “Las funciones jurisdiccionales otorgadas a la Superintendencia de Sociedades, por el artículo 44 de la Ley 1258 de 2008, con fundamento en lo previsto en el artículo 116 de la Constitución Política, procederán respecto de todas las sociedades sujetas a su supervisión.”

[xvi] Fíjese que el literal d) establece: “La declaratoria de nulidad de los actos defraudatorios y la desestimación de la personalidad jurídica de las sociedades sometidas a su supervisión”. Por su parte el literal e) no distingue los tipos societarios objetos de la acción de abuso del derecho de voto, por lo que cuando el legislador no distingue, no le corresponde hacerlo al interprete.

[xvii] Reyes Villamizar, Francisco. Derecho Societario. Tomo I. 2020. Cuarta edición. Editorial Temis. Pág. 840.

[xviii] Reyes Villamizar, Francisco. Derecho Societario. Ibidem. Págs. 835-836.

[xix] López Blanco, Hernán Fabio. Código General del Proceso: Parte General. Tercera edición. Tirant lo Blanch, Bogotá, 2024. Pág. 207.

[xx] López Blanco, Hernán Fabio. Código General del Proceso: Parte General. Ibidem. Pág. 191.

[xxi] Señala el artículo 626 del CGP sobre las normas derogadas: “a) A partir de la promulgación de esta ley quedan derogados: (…) el artículo 148 de la Ley 446 de 1998 (…) el inciso 2o del artículo 40 de la Ley 1258 de 2008 (…) y, cualquier norma que sea contraria a las que entran en vigencia a partir de la promulgación de esta ley.”

[xxii] Ley 57 de 1887.

[xxiii] Corte Constitucional, C-325 del 2021. M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado.

[xxiv] Corte Constitucional, Sentencia C-159 del 2004. M.P. Jorge Iván Palacio Palacio.

[xxv] Corte Constitucional, Sentencia C-443 de 1997.

[xxvi] Corte Suprema de Justicia, Sala Civil, Sentencia 073 del 28 de marzo de 1984, M.P. Humberto Murcia Ballén.

[xxvii] Corte Suprema de Justicia Sentencia, Sala Civil, STC2468-2017, rad. 2017-00270-00, M.P. Margarita Cabello Blanco.

[xxviii] Corte Suprema de Justicia Sentencia, Sala Civil, STC5087-2016, rad. 2016-00299-01, M.P. Luis Armando Tolosa Villabona.

[xxix] Robledo del Castillo, Pablo Felipe. Funciones jurisdiccionales por autoridades administrativas. Biblioteca Banco de la República, 2013, Colombia - XXXIV Congreso Colombiano de Derecho Procesal. Págs. 49-67.

[xxx] López Blanco, Hernán Fabio. Código General del Proceso: Parte General. Ibidem. Pág. 193.

[xxxi] Sobre este particular se ha referido Bejarano Guzmán, Ramiro: Procesos declarativos, arbitrales y ejecutivos. Editorial Temis, Décima edición, Bogotá, 2022. Pág. 224.

[xxxii] López Blanco, Hernán Fabio. Código General del Proceso: Parte General. Ibidem. Págs. 189-194.

[xxxiii] Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, Sala Civil, auto del 13 de febrero de 2025, Exp. 002201700059-03. M.P. Marco Antonio Álvarez Gómez. Reiterado en: Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, Sala Civil, auto del 25 de marzo de 2021, Rad. 2017-00059-01. M.P. Marco Antonio Álvarez Gómez. En estas Providencias se menciona el auto del 15 de enero de 2016, Exp. 00120150015-02, de la Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia que estableció tales planteamientos.