Abuso del voto y jurisprudencia contradictoria

Autor: Jorge Hernán Gil[1].

1. Introducción

El abuso de derecho al voto consagrado en el artículo 43 de la ley 1258 del 2008 para las sociedades por acciones simplificadas (SAS), fue extendido a todos los tipos societarios por el artículo 252 de la ley 1450 del 2011. Sin embargo, muchas sentencias y laudos arbitrales predican su aplicación por vía analógica. En algunas ocasiones, incluso, se ha aplicado el artículo 830 del Código de Comercio que regula el abuso del derecho, alegando vacíos, pasando por alto el referido artículo 43, aplicable por remisión directa y no por analogía, a todas las sociedades.

El abuso del derecho al voto puede presentarse por acción, (cuando emite el voto como mayoritario o minoritario), o por omisión, lo que acontece cuando se abstiene de votar o vota en blanco.

“Ahora bien, el abuso del derecho de voto no requiere necesariamente del ejercicio de la facultad decisoria por el asociado, (…) Lo anterior, parte de la lógica de que, en no pocas ocasiones, es la abstención o negativa caprichosa para tomar decisiones la que ocasiona que va en contravía del interés social o resulta perjudicial para el desarrollo de la empresa social”. [2]

2. Factor Subjetivo y Objetivo

La Superintendencia de Sociedades, a partir del año 2013, ha reiterado que el demandante tiene la exigente carga de probar, tanto el factor objetivo como el factor subjetivo, consistente en la intención de generar los efectos ilegítimos, para que pueda salir avante la demanda por abuso del derecho al voto[3].

Desde el año 1936, la Sala Civil de la Corte Suprema ha establecido que, para acreditar el abuso del derecho no es necesario demostrar el elemento subjetivo (la intención de causar daño), pues basta con acreditar que el derecho se ejerció contrariando los fines económicos y sociales que le son propios (elemento objetivo). En relación con el  voto, se ha dicho: “A renglón seguido, aclaró que el voto abusivo se puede configurar bajo un factor de atribución subjetivo (voto ejercido con el propósito de dañar) u objetivo (voto del que pueda resultar un perjuicio para la compañía)”.[4]

(…) son dos (2) las situaciones que vislumbran que, al momento de votar, los socios actuaron en contravía del contenido de este derecho: (I) cuando buscan causar un perjuicio a sus pares o a algunos de ellos, o a la sociedad de la cual son aportantes; o (II) cuando pretenden obtener un beneficio injustificado.

[…] Frente a la segunda de las posibilidades se tiene que los afectados deben probar, ante la autoridad competente, que del ejercicio del derecho de voto se obtuvo, para los votantes, y en desmedro de sus pares, un beneficio, prerrogativa o utilidad, que no encuentra correspondencia con las cargas u obligaciones que emanan para ellos de la decisión adoptada.[5] 

En consecuencia, basta acreditar el factor objetivo consistente en la falsa motivación, desviación del poder o de la finalidad:

(…) el extravío de la finalidad social en el ejercicio de un derecho puede verificarse tanto de forma subjetiva como objetiva, de tal manera que no es necesario demostrar, en todos los casos, que el sujeto al que se le reprocha su conducta actuó con el propósito de causar un daño (animus nocendi).[6]

 Ahora bien, respecto de los requisitos que son necesarios para que se configure el abuso del derecho y resulten aplicables los correctivos previstos en la ley a esos efectos, existe un consenso general en que se trata de tres presupuestos esenciales, a saber, i) la preexistencia de un derecho subjetivo; ii) la existencia de un factor de atribución (subjetivo, objetivo o mixto); y. iii) la producción de un daño. [7] 

Ciertamente cuando el artículo 43 expresa que el abuso del derecho al voto se produce con el propósito de causar daño, o “…como aquél voto del que pueda resultar un perjuicio para la compañía o para los otros accionistas”, en esta última alternativa, no está exigiendo el elemento subjetivo, pues basta acreditar el perjuicio injustificado (elemento objetivo).

3. Proceso Verbal.

La Superintendencia de Sociedades viene afirmando que el proceso por abuso del derecho al voto se tramita como proceso verbal sumario, es decir, de única instancia, en razón a que el párrafo final del artículo 43 de la Ley 1258, expresa: “El trámite correspondiente se adelantará ante la Superintendencia de Sociedades mediante proceso verbal sumario”. Lastimosamente, algunas sentencias del Tribunal Superior de Bogotá y de la Corte coinciden con dicho criterio.

Semejante postura es inaceptable, porque el artículo 24 numeral 5° literal e) CGP, reguló el abuso del derecho al voto en la misma forma establecida en el artículo 43 de la ley 1258. Entonces, el resultado sería el siguiente: si el demandante invoca el artículo 43 de la ley SAS, el proceso se tramita como verbal sumario, pero si la demanda se funda en el artículo 24 CGP, el proceso será verbal, como se expone a continuación:

El artículo 24 de CGP tiene el siguiente encabezamiento: “Las autoridades administrativas a que se refiere este artículo ejercerán funciones jurisdiccionales conforme a las siguientes reglas (…)”. La primera regla establecida en el parágrafo 1°, dispone la competencia a prevención. El parágrafo 3° establece que la Superintendencia debe tramitar los procesos por la misma vía procesal que le corresponde al juez.

En este orden de ideas, el artículo 20 numeral 4° CGP, determina que el juez civil del circuito, en primera instancia, resolverá la resolución de “Las controversias que surjan con ocasión del contrato social (…)”

Adicionalmente, la competencia asignada a la Superintendencia en otras leyes, como en los artículos 42 y 43 de la ley 1258, se encuentra integrada en el referido artículo 24 CGP por virtud del parágrafo 6°, en el sentido que cualquiera que sea la función jurisdiccional delegada, se aplican las mismas reglas previstas en el referido artículo 24.

La Corte Constitucional ha manifestado que las decisiones tomadas por la Superintendencia, en funciones jurisdiccionales, están sujetas al recurso de apelación ante el Tribunal Superior, por lo que las demandas se han de tramitar bajo la cuerda del proceso verbal:

“(…) en virtud de lo estipulado en el parágrafo 3° del artículo 24 del CGP, “[l]as autoridades administrativas tramitarán los procesos a través de las mismas vías procesales previstas en la ley para los jueces”. (…) Por consiguiente, en principio, serán también dichos tribunales los encargados de decidir las apelaciones contra las decisiones jurisdiccionales de la Superintendencia de Sociedades en esta materia.[8]

El legislador en un esfuerzo de integración, unificación y racionalización de las normas procesales se propuso que las funciones jurisdiccionales a cargo de las diversas autoridades administrativas sean juzgadas de la misma forma en que son ejercidas por los jueces.

(…) (ii) identidad de vías procesales en el ejercicio de funciones jurisdiccionales, cuestión que implican que las autoridades administrativas deben tramitar los procesos a través de las mismas vías procesales previstas en la ley para los jueces (inciso 1 parágrafo 3º del artículo 24 de la Ley 1564 de 2012;

 (iv) doble instancia, toda vez que si un proceso tiene dos instancias ante el juez, debe tramitarse en dos instancias ante la autoridad administrativa que ejerce funciones jurisdiccionales. [9]

[1] Abogado de la Universidad del Cauca, especializado en Derecho Comercial y Derecho de Sociedades en la Universidad Javeriana. Profesor universitario y árbitro del Centro de Arbitraje y Conciliación.

[2] Tribunal Superior de Bogotá, sala civil- Radicación 110013199-002-2018-00003-03,28/4/2021.

[3] Superintendencia de Sociedades, Delegatura de procedimientos mercantiles, Sentencias 800-73, 19/12/2013, 800-00292 26/5/2022, 800-00345, 3/8/2023 y 800-00124 7/9/2023.

[4] Corte Suprema de Justicia, sala civil, auto AC3102-2023, 23/11/ 2023

[5] Corte Suprema de Justicia, sala civil, sentencia SC456-2023, 15/2/ 2024.

[6] Tribunal Superior de Bogotá, sala civil- Radicación No, 110013199-002-2018-00003-03, 28/4/2021. En parecidos términos, Radicación No, 110013199-002-2018-00003-03, 28/4/202 y, Radicación No, 11 001 31 99 002 2018 00411 03, 7/5/21.  

[7] Tribunal Superior de Bogotá, sala civil- Radicación No, 110013199-002-2018-00003-03, 27/1/20.

[8] Corte Constitucional sentencia C 318 de 2023, C 176 de 2023 y C 436 de 2013.

[9] Corte Constitucional sentencia Corte Constitucional sentencia C 635 de 2016