El pago preferente y la postergación legal de acreencias

Autor: Juan Carlos Herrera[1].

El estatuto de garantías mobiliarias constituyó una de las disposiciones más revolucionarias en materia de derecho privado en Colombia. Este compendio normativo incluyó una serie de conceptos y reglas que, decididamente, rompieron dogmas asentados en nuestra cultura jurídica y económica concursal en tanto, restauró los atributos de persecución y preferencia desatendidos con el trasegar normativo con la regulación del concurso de acreedores[2].

Así las cosas, con esta normatividad, el acreedor con garantía cuenta con varios derechos a saber en el proceso de reorganización y sus variables[3]:

• Recibir el pago de su crédito en los términos contenidos en el acuerdo si así lo consintió.

• Continuar recibiendo el pago de su crédito en condiciones regulares en las cuales se otorgó el crédito.

• Pactar con el deudor nuevas condiciones del crédito de forma paralela y al margen del acuerdo de reorganización.

• La sustitución de la garantía por la depreciación o grave deterioro del bien objeto de la garantía.

• La dotación de reservas a favor del acreedor garantizado por depreciación o grave deterioro del bien objeto de la garantía.

• La realización de pagos periódicos por depreciación o grave deterioro del bien objeto de la garantía.

• La ejecución de la garantía.

  
  

Lo anterior significa una redignificación de los financiadores por el pago preferente de la garantía y una notable disminución en el riesgo de crédito representado en un abanico de posibilidades, que valga decirlo, no tienen los otros acreedores en el proceso[4].

Esto parece haber redundado no necesariamente en una mayor oferta de crédito; pero si en una variedad de nuevos productos que se pueden ofrecer como “prenda”.

De todas maneras, la situación de un acreedor con garantía, en el concurso recuperatorio, se asemeja bastante a la del acreedor con garantía que no está en concurso.

En ambos casos, el acreedor garantizado podrá recibir el pago de los instalamentos regularmente.

Eventualmente, pactar condiciones distintas y, en defecto de lo anterior, ejecutar la garantía. De cualquier manera, la vigencia y entrada en funcionamiento del régimen de garantías, en lo que respecta al régimen de insolvencia empresarial, implicó una adaptación normativa. Entre otras situaciones, por ejemplo, modificó la regla general de suspensión de las acciones ejecutivas de cobro en contra del deudor permitiendo que el acreedor garantizado, pueda de iniciar o continuar con la ejecución, previa autorización del juez del concurso[5].

Adicionalmente, en ese proceso de acoplamiento normativo y conceptual se presenta una situación singular: la posibilidad de que un mismo crédito concurran dos (2) calidades. La de crédito garantizado, pero también la de crédito postergado[6]. ¡Una verdadera paradoja!

Valga mencionar que la postergación de acreencias es una regla que “excepciona las reglas sobre la prelación legal de acreencias” en tanto que, la satisfacción del crédito se pospone[7].Opera una valoración del legislador, que demanda que unas acreencias deben ser atendidas al final, bien sea por esa valoración legislativa que advierte que los acreedores especialmente relacionados con el deudor deben subordinarse en el pago o; bien sea como una sanción por un comportamiento del acreedor que contradice el propósito del concurso.

Cualquiera que sea el caso, puede acontecer que el acreedor garantizado, con derecho al pago preferente, a la par corresponda a un crédito legalmente postergado[3]. El dilema es ¿Qué debe prevalecer?

Para absolver este interrogante se puede tomar una de dos perspectivas. De una parte, la prevalencia de la garantía.

Bajo esta panorámica, un crédito postergado no elimina las prerrogativas como acreedor garantizado. Pensar de otra manera correspondería a una medida expropiatoria: la imposibilidad en el ejercicio de los beneficios contenidos por el hecho de la garantía. Incluso hasta violatorio del debido proceso en tanto perjudica el ejercicio del derecho de acción.

De otra parte, la prevalencia de la postergación del crédito a pesar de la garantía.

Esta consideración tiene sustento en que el acreedor no se sustrae del concurso. Ejemplo de lo anterior se encuentra en que, para que un acreedor sea reconocido como garantizado, y el concurso lo tiene que reconocer como tal. Para tal efecto, el juez califica y gradúa esa acreencia y reconoce el valor del bien objeto de garantía luego de lo cual, se activan sus derechos.

Lo anterior significa que, en caso de que el juez valore reconocer el crédito como postergado, su pago se tiene que subordinar a los demás acreedores del proceso y no podría hacer efectivos sus múltiples beneficios. Permitir lo contrario haría inane las reglas del proceso de insolvencia.

Sin perjuicio de todo lo anterior, bajo un criterio cronológico, el estatuto de garantías y todos sus efectos podría pensarse como el conjunto normativo que debería prevalecer. Es que la ley 1116 de 2006, como régimen de insolvencia es, por supuesto, anterior a la Ley 1676 de 2013, por lo cual, resulta necesario armonizar la aplicación de ambas normas a fin de que no se desconozcan sus objetivos y el principal objetivo de la ley de garantías no es, precisamente, negar el ejercicio de los derechos al acreedor garantizado. Eso iría en contra de la finalidad de la norma de promover e incentivar el fácil y eficiente. La preferencia en la ejecución y el derecho de garantía[8].

[1] Abogado de la Universidad Externado de Colombia. Especializado en Derecho Comercial de la Universidad Colegio Mayor de Nuestra Señora del Rosario y Magíster en Derecho Comercial de la Universidad Externado de Colombia. Profesor de la especialización en Derecho Comercial y Financiero de la Universidad Sergio Arboleda. También de la Universidad de Medellín, de los Andes y de la Pontificia Universidad Javeriana en el curso de excelencia en formación en insolvencia.Formador de la Cámara de Comercio y del Centro de Arbitraje y Conciliación de Fenalco en el diplomado de conciliación e insolvencia para personas naturales no comerciantes. En la actualidad se desempeña como Director de Procesos Especiales en la Superintendencia de Sociedades.

[2] (Superintendencia de Sociedades, Superintendente delegado Procedimientos de Insolvencia, auto 2020-01-214315, 2020). 

35. Lo que constituye una novedad de la Ley 1676 de 2013, es la rehabilitación de los derechos de los acreedores de garantía dentro de los procedimientos concursales, que habían sido restringidos en el derecho colombiano desde la promulgación del Decreto 350 de 1989, con el fin de permitirles satisfacer su crédito con cargo a los derechos que ostentan sobre el bien en garantía.

36. Ahora bien, se trata de una novedad relativa en tanto los estatutos concursales anteriores a esa norma si bien obligaban al acreedor con garantía a concurrir al proceso concursal, les permitía participar de las deliberaciones del concordato con voz y voto o ejercer sus acciones legales sobre las garantías ante el mismo juez que conocía del concordato como lo contemplaba el artículo 1918 del Código de Comercio.

37. No obstante, a partir de la entrada en vigencia del Decreto 350 de 1989 el artículo 21 de ese estatuto dispuso que los acreedores con garantía real conservan el orden y la preferencia para el pago establecido en la Ley, pero con la carga de hacerlos valer exclusivamente dentro del concurso. Así, esta norma restringía los derechos de los acreedores con garantía, pues en caso de concurso no se les permitía satisfacer sus derechos con cargo al bien gravado a su favor y su privilegio se restringía a un mejor lugar dentro de la fila de pagos frente a los acreedores de otras clases.

38. Este tratamiento de los acreedores con garantía sobre bienes del deudor se mantuvo en los sucesivos estatutos concursales como la Ley 222 de 1995, la Ley 550 de 1999 y los términos originales de la Ley 1116 de 2006 hasta la reforma introducida por la Ley 1676 de 2013.

[3] (Ley 1676, 2013. art. 50)

[4]  (Superintendencia de Sociedades, Superintendente delegado Procedimientos de Insolvencia, auto 2020-01-214315, 2020).

“(…) el artículo 50 de la Ley 1676 de 2013 pretendió restablecer los derechos de los acreedores con garantía señalados en el Código Civil, independientemente de si la misma recaía sobre bienes muebles o inmuebles, al reconocerles el mencionado derecho de pago con preferencia a los demás acreedores sujetos al concurso”.

[5] Corte Constitucional, Sala Plena, C- 145, 2018)

“(…) el artículo 50 de la Ley 1676 de 2013 establece un conjunto de prerrogativas a favor del acreedor con garantía real respecto del deudor que ha entrado en un proceso de reorganización. Como primera cuestión, el precepto introduce una modificación tácita al artículo 20 de la Ley 1116 de 2006. Esta norma preveía que a partir del inicio del proceso de reorganización no podía admitirse ni continuarse, so pena de nulidad, ninguna demanda de ejecución o cualquier otro proceso de cobro en contra del deudor y que todos aquellos trámites o medidas que estuvieran en curso debían ser resueltos en el marco del trámite, por el juez del concurso. Por el contrario, el artículo 50 de la Ley 1676 de 2013 indica que los procesos de ejecución de la garantía real sobre bienes no necesarios para la actividad económica del deudor o que corren riesgo de deterioro o pérdida, (i) podrán continuar o iniciarse a solicitud del acreedor garantizado, previa autorización del juez del concurso”.

[6] (Superintendencia de Sociedades, Superintendente delegado Procedimientos de Insolvencia, auto 2020-01-350418, 2020) 

El artículo 69 de la Ley 1116 de 2006 es, por supuesto, anterior a la Ley 1676 de 2013, por lo cual resulta necesario armonizar la aplicación de ambas normas a fin de que no se desconozcan sus objetivos.

[7] Rodríguez Espitia, J.J. 2024. La categorización de los acreedores en el régimen de insolvencia empresarial colombiano.Revista e-mercatoria. 23, 1 (mar. 2024), 121–160. DOI:https://doi.org/10.18601/16923960.v23n1.05. 

La postergación o subordinación es un instituto que excepciona las reglas sobre la prelación legal y el principio de igualdad, pues implica que las acreencias objeto de él solo pueden ser pagadas una vez atendidas las restantes. Al examinar el elenco legal se observa que en algunos casos responde a una valoración política del legislador, en el sentido de estimar que, dada la vinculación con el deudor, unas acreencias deben ser atendidas al final; y en otros, a una sanción por el desconocimiento del estatuto de insolvencia.

[8] (Superintendencia de Sociedades, Superintendente delegado Procedimientos de Insolvencia, auto 2020-01-350418, 2020) 39. En consecuencia, el hecho de que sus créditos fueron postergados en la calificación y graduación de créditos no elimina sus prerrogativas como acreedor garantizado en los términos señalados en el Decreto 1074 de 2015, puesto que sobre esta facultad se encuentran en igualdad de condiciones y gozan de los mismos derechos que los demás acreedores garantizados, toda vez que sirvieron como fuente de obtención de crédito de la deudora y cumplieron con los requisitos exigidos por la norma.