Por Daniel Caycedo Velosa[1]
La imposibilidad de reclamar una compensación monetaria por efecto de la acción de abuso del derecho de voto, impide una protección adecuada de los accionistas minoritarios en el contexto del problema de agencia que se presenta entre estos y el mayoritario. Por esta razón, la Delegatura de Procedimientos Mercantiles ha incursionado en vías interpretativas que permiten crear remedios de contenido económico que puedan otorgar al minoritario oprimido una reparación por el abuso del controlante. Una de ellas es la derivación de los deberes fiduciarios del controlante por medio de la institución de la buena fe contractual, positivizada en nuestro ordenamiento en los artículos 1603 del Código Civil y el artículo 871 del Código de Comercio. En las sentencias Martha Cecilia López contra Comercializadora GL S.A.S.[2] y Carlos Hakim Daccach contra Jorge Hakim Tawil[3], la Delegatura, en calidad de obiter dicta, expuso esta posibilidad. El propósito de este texto es profundizar en los fundamentos de esta vía interpretativa, con ocasión de la reciente crítica a la construcción teorica de la Delegatura que el profesor Fernando Castillo expuso en su capítulo del libro Derecho Societario Contemporáneo[4] en el contexto de las operaciones de adquisición. El detallado escrutinio que se presenta en dicho capítulo es una oportunidad para analizar las conexiones conceptuales que sustentan los deberes fiduciarios del controlante a la luz de la buena fe.
Castillo explica la posición de la Delegatura de Procedimientos Mercantiles como un silogismo de 5 pasos. (1) Los agentes del tráfico jurídico deben ejecutar sus contratos de buena fe. (2) En la medida en que la sociedad es un contrato, (3) los socios deben ejecutarlo de buena fe. (4) Una de las obligaciones que se deriva de la buena fe es la lealtad. Por ello, en palabras de la Delegatura, (5) “los asociados tienen el deber de comportarse con lealtad frente a las personas que detentan esa misma calidad en una compañía”[5]. Por este motivo, resulta “indiscutible que el mayoritario que se apropia irregularmente de recursos sociales actúa en forma desleal frente a los demás asociados”[6].
La crítica del profesor Castillo puede sintetizarse en 4 puntos. En primer lugar, este expone que los deberes de lealtad en el derecho societario toman una forma distinta a los deberes de lealtad contractual derivados de la buena fe, lo cual pone en duda la posibilidad de afirmar que existe un deber de lealtad en cabeza de los socios. La lealtad societaria se predica de los administradores en cuanto gestores de intereses ajenos. Así, Castillo sostiene que “en [aquel] contexto, la lealtad supone una subordinación de los intereses del gestor a los intereses de los dueños del negocio. La lealtad en el ámbito contractual no llega tan lejos. Un controlante no debe subordinar sus intereses a los de su contraparte (…) Luego, si es al menos discutible que el deber de ejecutar los contratos de buena fe implique un deber fiduciario de lealtad, es también discutible que el mayoritario tenga, por parte del contrato de sociedad, un deber de este tipo”[7]. Por esta razón, los deberes fiduciarios derivados de la buena fe tendrían un alcance excesivo.
Una segunda preocupación está asociada a la amplitud de deudores del deber de lealtad expuesto por la Delegatura. Castillo afirma que “la buena fe no distingue; todos los contratantes están sometidos a ella. Así, se sigue del raciocinio de la Delegatura, cuando un minoritario contrata con la sociedad, deberá procurar que los términos del contrato favorezcan a la sociedad, en perjuicio del minoritario”[8]. Como tercer punto, se señala que es conflictivo el hecho de que la buena fe en el contexto del contrato de sociedad pueda implicar para las partes un deber de lealtad en la celebración de otros contratos.
Finalmente, Castillo afirma que es inadecuado derivar deberes fiduciarios generadores de obligaciones que los socios probablemente no hubieran aceptado de haber negociado sobre ellas. La buena fe es un mecanismo de integración: llena lagunas en contratos de larga duración, en los cuales los términos son necesariamente incompletos. Luego, una aplicación eficiente de la buena fe “supone inferir reglas en el contrato que las partes habrían pactado si hubieren negociado sobre el punto en que el contrato guarda silencio”[9]. A ojos de Castillo, debemos preguntar por qué las partes no accedieron de forma explicita el deber de lealtad: “si no lo hicieron es, quizás, porque los socios prefieren la regla general que les permite hacer todo lo que los estatutos no les prohíben”[10].
Desde mi perspectiva, Castillo malinterpreta la posición de la Delegatura en cuanto al contenido y alcance del deber de lealtad, pues ignora uno de los pasos del silogismo. Una lectura detallada de la posición expuesta en Carlos Hakim Daccach contra Jorge Hakim Tawil revela que entre el paso 4 y el paso 5 existe una premisa que limita el alcance de los deberes fiduciarios del controlante. La Delegatura ata el deber de lealtad de los socios a un efecto específico de la buena fe: la obligación de colaborar en la realización de la finalidad perseguida mediante la celebración del contrato de sociedad, esto es, el ánimo de lucro subjetivo[11]. Profundicemos en este punto.
Como bien lo resalta Castillo, la buena fe en el contexto contractual no implica subordinar los intereses propios a los intereses de la contraparte. Sin embargo, de él surgen dos obligaciones, una negativa y otra positiva, de acuerdo con la formulación clásica de Emilio Betti. En su aspecto negativo, la buena fe impone a los contratantes, valga la obviedad, a no realizar actos de mala fe. En este sentido, la Corte Suprema de Justicia ha señalado que “obra de mala fe quien pretende obtener ventajas o beneficios sin una suficiente dosis de probidad o pulcritud, vale decir, si se pretende obtener algo no autorizado por la buena costumbre. Desde luego, toda persona trata de obtener ventajas en sus transacciones. Pero quien pretende obtener tales ventajas obrando en sentido contrario a las buenas costumbres, actúa de mala fe”[12]. Por ello, en su aspecto negativo, la buena fe impone a los contratantes el deber de obrar de manera tal que sus actos contractuales se encuentren desprovistos de elementos de abuso, engaño, fraude o aprovechamiento indebido[13]. Por su parte, el aspecto positivo del principio analizado supone, no una subordinación a los intereses de su contraparte, sino un deber de facilitar la efectiva realización del negocio jurídico y la obtención de los fines económicos propios al contrato que las partes persiguen con su celebración[14]. Así, las partes no deben subordinar sus intereses a los de su contraparte, pero sí deben subordinarlos al cumplimiento de las finalidades propias del negocio jurídico celebrado. Deben mantener, en últimas, una lealtad frente al contrato mismo: frente a su synallagma[15].
Puede afirmarse, a la luz del artículo 98 del Código de Comercio, que el contrato de sociedad tiene por fin económico la obtención de las utilidades derivadas del objeto social. Su synallagma supone la existencia de repartos simétricos de dichos beneficios, en forma proporcional a la participación de cada parte en el negocio, salvo se pacte lo contrario[16]. En este sentido, cuando el mayoritario, haciendo uso de su control, genera repartos asimétricos no justificados por la ley o el contrato, podemos afirmar que actúa de mala fe. Simplemente, este habrá utilizado sus poderes contractuales para impedir el cumplimiento de las finalidades propias del contrato de sociedad. Luego, habrá un incumplimiento contractual susceptible de ser indemnizado a la luz de la teoría general de las obligaciones y los contratos.
Con la delimitación previa se resuelven las demás preocupaciones presentadas por Castillo. En cuanto a los sujetos obligados bajo el deber de lealtad, es cierto que el mismo se predica de todos los contratantes, incluyendo a los minoritarios. Lo que no es cierto es que los deberes fiduciarios derivados de la buena fe no permitan distinguir entre contratantes. Desde una perspectiva del nexo causal, es claro que el controlante es quien tiene el medio más idóneo para causar repartos asimétricos. Así, si bien el deber de lealtad aplica a todos los contratantes en abstracto, un mayor nivel de concreción permite vislumbrar que los poderes contractuales del minoritario difícilmente pueden causar repartos asimétricos, sin que ello sea imposible[17]. Al igual que en las instituciones del abuso de los activos sociales en Francia o de violación de deberes fiduciarios en Estados Unidos, bajo el deber de lealtad derivado de la buena fe el especial escrutinio de los actos del mayoritario se deriva de su capacidad de dirección sobre la sociedad. Frente a la tercera preocupación de Castillo, el deber de lealtad se extenderá a la celebración de otros contratos solo cuando ellos sean un medio idóneo para causar repartos asimétricos en el marco del contrato social.
La cuarta preocupación de Castillo da paso a un debate mucho más amplio sobre la libertad contractual en el derecho societario – debate que escapa los limites de este breve texto y que será objeto, quizá, de futuras discusiones[18]. En cualquier caso, es claro que la buena fe es un medio idóneo para derivar los deberes fiduciarios del controlante y para justificar remedios de contenido económico en el marco de la opresión a los minoritarios, ante la deficiencia de nuestro ordenamiento jurídico. La buena fe cumple la función de permitir al juez juzgar ilícitos atípicos, al igual que muchas otras instituciones que pueden ser identificadas en el derecho societario comparado[19]. Para parafrasear a Enriques et. al., más allá de las etiquetas y particularidades, todas estas doctrinas tienen una misma filosofía: las transacciones con partes vinculadas que generen repartos asimétricos injustificados son antijurídicas y es deber de las cortes determinar su antijuridicidad después de ser ellas realizadas[20]. A mis ojos, instituciones como el abuso del derecho de voto contenida en el artículo 43 de la Ley 1258 de 2008 son especificaciones de la teoría general de los ilícitos atípicos. En la medida en que el legislador no realice otras especificaciones, los jueces deberán realizar ejercicios inductivo-deductivos que permitan derivar remedios jurídicos de otras instituciones y principios positivizados dentro de la teoría general de las obligaciones y los contratos. Solo así podrán cumplir su rol de administrar justicia efectiva, y solo así el derecho societario podrá cumplir su rol de mitigar los problemas de agencia que se presentan en las formas asociativas que permiten la conexión entre capital e ideas, tan necesaria para toda economía.
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[1] Estudiante de Derecho con Opción en Economía. Coordinador del Semillero de Derecho Societario de la Universidad de los Andes. [2] Proceso 2014-801-136. [3] Proceso 2014-801-50. [4] Castillo, F. (2021) “Deberes de administradores y socios en el contexto de una adquisición: ¿Qué tan aplicables son algunas instituciones y doctrinas estadounidenses en Colombia?”. En: D. Laguado (Coord.). Derecho Societario Contemporáneo (p. 459-510). Bogotá: Ibáñez, Brigard y Urrutia. [5] Sentencia Carlos Hakim Daccach contra Jorge Hakim Tawil. Proceso 2014-801-50. [6] Ibidem. [7] Castillo, F. (2021) “Deberes de administradores y socios en el contexto de una adquisición”. Óp. Cit. p. 495. [8] Ibid., p. 497. [9] Ibid., p. 498. [10] Ibidem. [11] En Carlos Hakim Daccach contra Jorge Hakim Tawil, la Delegatura afirma, citando a Ospina Fernandez, que “[e]l postulado de la buena fe en la ejecución de los actos jurídicos […] exige que las prestaciones impuestas por tales actos deban ser ejecutadas lealmente, es decir, poniendo cada parte la buena voluntad necesaria para que se realice la finalidad perseguida mediante la celebración de aquellos” (énfasis añadido). Posteriormente señala: “los asociados tienen el deber de comportarse con lealtad frente a las personas que detentan esa misma calidad en una compañía. Parece entonces indiscutible que el mayoritario que se apropia irregularmente de recursos sociales actúa en forma desleal frente a los demás asociados. En estos casos, la conducta del controlante atenta contra el ánimo de lucro subjetivo que llevó a los minoritarios a efectuar una inversión en la sociedad, al tenor de lo previsto en el artículo 98 del Código de Comercio. Al extraer bienes del patrimonio social, el controlante puede frustrar las expectativas económicas de los minoritarios, quienes verán menguado— o, incluso, suprimido—el retorno esperado por su inversión en la compañía” (énfasis añadido). [12] CSJ, SC. Sentencia del 23 de junio de 1958. G.J. LXXXVIII, p. 222-243. [13] CSJ, SCC. Sentencia del 9 de agosto de 2007. Exp. 08001-31-03-04-2000-00254-01. [14] Ver, por ejemplo, p. 76 de Martinez Neira, N.H. (2020) Cátedra de sociedades. Régimen comercial y bursátil. Bogotá: Legis. También: Corte Constitucional. Sentencia C-892 de 2001. [15] CSJ, SC. Sentencia del 5 de septiembre de 1930. G.J. XXXVII, p. 88. [16] Sobre la importancia de los repartos simétricos en el derecho societario en contextos de sociedades cerradas ver Rock, E.B. & Wachter, M.L. (1999) “Waiting for the Omelet to Set: Match-Specific Assets and Minority Oppression in the Close Corporation” The Journal of Corporation Law (24, 913-948.) [17] En la nota al píe 57 de Carlos Hakim Daccach contra Jorge Hakim Tawil la Delegatura afirma: “Una infracción [del deber de lealtad] cometerá el asociado minoritario que, con el fin de lucrarse a título personal, demore la celebración de una operación necesaria para el adecuado desarrollo del objeto social”. [18] Véase Bebchuk, L.A. (1989) “The Debate on Contractual Freedom in Corporate Law”. Columbia Law Review (89, 7,1395-1415). [19] Para una explicación teórica de la teoría de los ilícitos atípicos en el derecho continental y del rol que cumplen los principios como la buena fe en ella, véase Atienza, M. & Manero, J.R. (2000) Ilícitos atípicos. Sobre el abuso del derecho, el fraude a la ley y la desviación de poder. Madrid: Editorial Trotta. Es de resaltar la conexión conceptual que existe en múltiples instituciones del derecho societario continental entorno al abuso del derecho. Ver, por ejemplo, el abuso de los activos sociales en Francia o el abuso de confianza en Alemania. [20] Enriques, L. et al. (2017) “Related Party Transactions”. En: Kraakman, H. et al. (eds.) The Anatomy of Corporate Law (p. 145-170). Oxford: Oxford UP.