Por Sebastián Cadavid Jaramillo*
El régimen colombiano de abuso del derecho fue inspirado en importantes desarrollos que hubo en el derecho extranjero sobre esta materia. En palabras del profesor Francisco Reyes Villamizar, “no solo se tuvo en cuenta la impresionante producción jurisprudencial acaecida en Francia durante las ultimas décadas, sino también la regulación positiva incluida en la ley brasileña de reforma al régimen de sociedades de 2001”.
En nuestro Código de Comercio, el abuso del derecho se abordó estableciendo el artículo 830: “que el que abuse de sus derechos estará obligado a indemnizar los perjuicios que cause”. Con los antecedentes mencionados como inspiración, se observó que el artículo era insuficiente para darle aplicación a la teoría del derecho, por dos circunstancias: I. los problemas de la jurisdicción ordinaria y de los tribunales de arbitraje, cuya lentitud entorpece la aplicación de la teoría del abuso, en especial, por las dificultades en la apreciación de las pruebas; II. la consideración según la cual el abuso del derecho solo da lugar a una indemnización de perjuicios. Siendo esta ultima, quizá la circunstancia mas relevante en la aplicación de esta figura.
Con ánimo de darle fuerza, viene del proyecto del Código de Comercio en el año 1958 y su promulgación en 1971, una medida de protección que acompasa la contenida en el 830 de la actual codificación, es la acción de abuso del derecho de voto consagrada en el artículo 43 de la Ley 1258 del 2008 para las sociedades por acciones simplificadas, que establece que “se considerará abusivo el voto ejercido con el propósito de causar daño a la compañía o a otros accionistas o de obtener para sí o para un tercero ventaja injustificada”. De esta acción podemos decir que puede ser, quizá, una de las más relevantes en la protección de los derechos de los accionistas. Posteriormente se extendió su aplicación mediante el artículo 24 del Código General del Proceso a los otros tipos societarios, no solo a la S.A.S.
La figura es aplicable en aquellos casos donde a pesar de observarse las normas sustanciales (sobre convocatoria, quórum, mayorías decisorias, etc.) se busca un propósito que excede la finalidad del derecho de votar a favor o en contra de una determinación. En Colombia este mecanismo de mitigación expost es uno de los mas significativos en la protección de los derechos de las minorías, sin embargo, a pesar de lo anterior es necesario destacar que esta figura si bien es fundamental para el derecho societario, no permite una protección integral de los derechos de los inversionistas minoritarios en sociedades cerradas.
Esto se debe principalmente a que la figura únicamente permite impugnar decisiones tomadas en el seno del máximo órgano social. Por este motivo se hace imposible bajo este régimen sancionar conductas que pretenden el menoscabo de los derechos de los minoritarios, cuando dichas operaciones no se manifiestan a través de una decisión asamblearia de la junta de socios.
Si bien el artículo 43 solamente consagra la impugnación abusiva de las decisiones tomadas en el marco de las asambleas generales de accionistas, nada impide aplicar la misma teoría del abuso del derecho en la toma de decisiones de la junta directiva de sociedades por acciones simplificadas, caso en el cual su fundamento legal se encontrará en el marco general del artículo 830 del Código de Comercio y no en el régimen especial de la S.A.S, según remisión normativa del artículo 45 de la Ley 1258, por ser el precepto aplicable para las sociedades anónimas (art 830), con respecto a sus administradores.
En teoría, como ya se ha dicho en varias de nuestras columnas, se hace necesaria la reforma, o mejor aún, la inclusión de un sistema societario que contenga acciones en favor de los accionistas minoritarios a efectos de acabar con las malas practicas societarias y los conflictos intrasocietarios en las compañías colombianas.
*Artículo cortesía del Instituto de Análisis societario.