Hace unas semanas se celebró el día del abogado y una estimada colega trinó que, si había algo que compartíamos como profesionales, era la confusión entre los efectos ex nunc y ex tunc. Pues bueno, como los abogados no la tenemos clara, y como somos los principales profesionales en influir el proceso de producción de normas, esa confusión parece haber llegado a la ley. Eso es lo que creo que pasó en la norma que inspira esta publicación y que, a pesar de que se había demandado ante la Corte Constitucional de forma reciente, la demanda fue rechazada y se perdió la oportunidad de resolver una duda en un régimen que de por sí genera varias.
Como el tema surge de una norma confusa, no quiero empezar con su transcripción. Empezaré más bien por mencionar que desde la Ley 1778 de 2016 se incorporó una facultad muy particular en cabeza de la Superintendencia de Sociedades para sancionar a sociedades vigiladas por esta entidad, cuando los administradores de esta habían sido condenados en Colombia por el delito de cohecho por dar u ofrecer. Por lo tanto, en la ley de soborno transnacional se incorporaba ya un supuesto de responsabilidad por hechos de corrupción locales.
El punto de partida para que esa Superintendencia ejerciera esa nueva facultad era contar con una condena penal contra una persona natural que además fuera administradora de alguna sociedad vigilada. Así entendida, esa facultad llevó a que algunos funcionarios de la entidad discutiéramos sobre una posible interpretación de esas normas y a qué casos se podría aplicar. En la discusión, algunos pensaban que conforme con la literalidad de la norma era posible investigar a una sociedad siempre que la condena penal a sus administradores hubiera ocurrido con posterioridad a febrero de 2016 (entrada en vigencia de esa ley), mientras que otros entendían que no bastaba con que la condena penal se diera en vigencia de la ley, sino que los hechos delictivos con base en los cuales se le condenaba, también deberían haber ocurrido después de ese momento.
La duda era relevante en ese momento porque el espectro de posibles sociedades que se podían investigar bajo el anterior artículo 34 de la Ley 1778 de 2016, teóricamente era mayor si se consideraban condenas proferidas desde febrero de 2016, pero con base en delitos cometidos antes de esa fecha[3].
La discusión nunca tuvo trascendencia oficial y ni siquiera está documentada porque en su momento entendimos que la única forma de interpretar la competencia de investigación era la segunda, es decir, que tanto la condena penal como los hechos delictivos debían haberse ejecutado con posterioridad a la vigencia de esa ley.
Hecha esa anotación anecdótica, viene el meollo del asunto. La Ley 2195 de 2022 modificó a la Ley 1778 comentada. La modificación más grande precisamente consiste en ampliar los supuestos de responsabilidad en que incurrirán las personas jurídicas colombianas (ya no solo sociedades vigiladas por Supersociedades) cuando sus administradores o funcionarios incurran en actos de corrupción local. Este régimen tiene sus particularidades que incluso han sido comentadas y criticadas por expertos administrativistas (acá el video para los interesados[4]), pero a los efectos de esta nota y la discusión que acabo de compartir, el artículo 8 de esa nueva ley, que trata de la caducidad de la facultad de las autoridades competentes para investigar, es el que ha causado una gran confusión.
Con la intención de no perder el hilo en la explicación, he decidido no transcribir la norma en el texto principal y hacerlo solamente en una nota al pie[5]. Revisada, su redacción no debería ser un modelo a seguir y la verdad es que hay que leerla en al menos dos tiempos. Lo importante, o más bien, lo más confuso es lo que se deja intencionalmente subrayado.
En síntesis, la norma dice que la autoridad competente (son varias, pero eso es otro enredo) tiene 10 años para poder sancionar a una persona jurídica en la que alguno de sus administradores o funcionarios haya sido condenado por ciertos delitos.
La pregunta que surge es, ¿a partir de qué momento se debe contar ese término de caducidad? La respuesta parece sencilla: desde que se haya determinado la responsabilidad penal de la persona natural pues antes de ese momento no se puede investigar a la persona jurídica.
En línea con lo que se ha señalado anteriormente, cabe preguntar: esa responsabilidad penal de la persona natural, como supuesto que a su vez da lugar a la responsabilidad administrativa de la persona jurídica, ¿puede derivarse de hechos ocurridos antes de la entrada en vigencia de la 2195 (18 de enero de este año)?
El comienzo de la confusión podría estar en que a pesar de que se supone que se trata de un artículo que regula la caducidad de la facultad sancionatoria (eso dice su encabezado), la parte subrayada parece dar la impresión o se puede interpretar como una referencia al ámbito temporal de aplicación de este nuevo régimen sancionatorio.
Con independencia del resultado del trámite fallido de estudio de la constitucionalidad precisamente sobre la parte subrayada, es innegable que esta puede traer confusiones. No soy abogado constitucionalista de modo que desconozco si era posible pedirle a la corte que declarara la inconstitucionalidad de una lectura particular de la norma (hasta donde recuerdo si era posible), pero la duda que planteaba la demanda de constitucionalidad era razonable y la comparto: ¿la norma demandada permite que se declare la responsabilidad de una persona jurídica por condenas penales (o principios de oportunidad en firme) en contra de sus administradores por delitos cometidos antes de la entrada en vigencia de la Ley 2195 de 2022 pero cuya firmeza es posterior a dicha ley?
Lo que acá se sostiene es que la salvedad que hace la norma sobre caducidad de la facultad para investigar además de no corresponder realmente a un tema de caducidad, tampoco puede servir para sancionar a una persona jurídica por conductas punibles desplegadas antes del 18 de enero de 2022. Pensar lo contrario privaría a los destinatarios de la norma de la certeza de conocer los efectos de una ley: el elemental principio de legalidad de las sanciones.
Veamos cómo sería un ejemplo y lo problemático que sería una indebida interpretación:
Supuesto de responsabilidad de una persona natural: Una persona natural ejecuta una conducta en junio de 2020 que la ley califica como un delito. En ese momento, la persona natural sabía (o debía saber) cuáles eran las consecuencias de su conducta y consecuentemente se le exijan ciertas consecuencias (pena, multa, etc.).
Supuesto de responsabilidad de la persona jurídica bajo la interpretación demandada: Esa persona natural trabajaba en una sociedad, y el delito cometido es uno de aquellos previstos en la Ley 2195 de 2022.
Bajo la interpretación indebida la persona jurídica ni siquiera sabía que, al momento de la infracción cometida por su trabajador, su responsabilidad también estaba expuesta. Por lo tanto, esa interpretación la privaría de la posibilidad de haber adoptado medidas para mitigar un riesgo pues no sabía que existía ¿Cuál sistema de compliance o gestión del riesgo podría haber previsto eso?
Del Auto 775 del 9 de junio de 2022 se puede entrever que la Corte quería que el demandante diferenciara claramente la caducidad, por un lado, de los supuestos de responsabilidad de las personas jurídicas, por otro. Entendible. Además, parece dejar entrelíneas que hay otra lectura posible de las normas de esa ley si hace de forma sistemática y no solamente aislada.
Así, al pedirle al demandante claridad de si también quería demandar las normas que declaraban la responsabilidad de estos sujetos (arts. 2 y 3 que tipifican la infracción y el 7 que desarrolla el inicio de la actuación administrativa), se infiere (?) que en la medida en que esas normas no tienen una salvedad similar a la del artículo de caducidad, la vigencia en el tiempo de las normas sobre responsabilidad no tienen excepciones y debe entenderse que rigen “a partir de su promulgación” (art. 69).
Desafortunadamente el caso no se resolvió de fondo y la discusión sigue abierta. Más allá de este caso, tal vez es hora de revisar seriamente el proceso de expedición de normas, pero no solo para el cumplimiento formal de los filtros que ya existen, sino para asegurarnos de que existe claridad sobre la intencionalidad y la redacción de las normas. Después de todo, si en algo hay consistencia en nuestro sistema actual es que los destinatarios de las normas son quienes padecen esa falta de claridad en este y muchos otros temas.
[1] Abogado y Especialista en Derecho Comercial de la Universidad Externado de Colombia donde actualmente es Profesor Asistente en pregrado en temas de Derecho Societario. Cuenta con un LLM del University College London (merit) y desde hace 5 años trabaja en la Superintendencia de Sociedades. [2] Las opiniones acá reflejadas corresponden a discusiones académicas y a mi deseo de contribuir a las mismas y en lo más mínimo comprometen la posición de la entidad en la que actualmente trabajo. [3] También se contempló un escenario algo relacionado, pero rápidamente descartado y era si la facultad sancionatoria podría llegar a estar caduca incluso antes de que se hubiera presentado la condena penal. [4] Las intervenciones de uno de los módulos son particularmente relevantes, ver a partir de la hora 4, minuto 13. [5] “ARTÍCULO 8. Adiciónese el Artículo 34-6 a la Ley 1474 de 2011, el cual quedara así: Artículo 34-6. CADUCIDAD DE LAS INVESTIGACIONES ADMINISTRATIVAS. La facultad sancionatoria administrativa prevista en el Artículo 34 de la Ley 1474 de 2011 podrá ejercerse por las autoridades competentes en el término de diez (10) años, contados a partir de la ejecutoria de la sentencia judicial, mediante la cual se declare la responsabilidad penal de los administradores, funcionarios o empleados de las personas jurídicas o sucursales de sociedades extranjeras domiciliadas en Colombia o en firme el reconocimiento de un principio de oportunidad en favor de los mismos, que hayan quedado ejecutoriados o en firme con posterioridad a la entrada en vigencia de la presente Ley e independientemente de la fecha de comisión de la conducta punible por parte de las personas naturales. Constituye falta gravísima para el funcionario de la autoridad competente que no inicie actuación administrativa, estando obligado a ello, conforme los Artículos 34, 34- 1 y 34-5 de la Ley 1474 de 2011.” (Se subraya).