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Resolviendo las controversias contractuales derivadas del suspenso con respecto a las...

Resolviendo las controversias contractuales derivadas del suspenso con respecto a las transacciones de M&A en la era (pos)Covid


Por: Juan Pablo Gómez-Moreno (Universidad de los Andes)


La resolución de controversias de fusiones y adquisiciones (M&A) es por lo general una práctica compleja. Esto incrementa en el contexto de la pandemia, donde las medidas estatales han impactado a las compañías que estaban negociando M&A. Por ejemplo, se han identificado tendencias de las partes a acelerar o echar para atrás estas operaciones debido a los impactos financieros de la crisis en compradores, vendedores o compañías objetivo. Esto hace fundamental entender cuáles han sido las controversias que se han generado en M&A con ocasión de la pandemia y cómo se han decidido. Para estos efectos, los casos presentados ante la Corte de Cancillería de Delaware son la principal guía.


Con respecto a los compradores en M&A, estos se encontraron con cambios en las compañías objetivo durante los períodos previos al cierre de la transacción. Por tanto, han buscado un mecanismo para salirse del negocio y han encontrado al menos dos. Por una parte, que la pandemia constituye un efecto material adverso (MAE). La cláusula MAE suele aparecer en contratos de M&A y se refiere al derecho de las partes a terminar o renegociar el contrato si ocurren eventos imprevisibles que afecten de forma sustancial y negativa el negocio. Por otra parte, otra cláusula común según la cual antes del cierre el vendedor debe administrar el negocio según su “giro ordinario” y no de forma extraordinaria o inusual.


En ese sentido, los compradores han argumentado que la pandemia constituye un MAE o que los vendedores violaron su obligación de administrar el negocio de acuerdo con su giro ordinario previo al cierre de la transacción. Para aclarar estos conceptos, un caso hito es el de Akorn, Inc. v. Fresenius Kabi AG. En esta ocasión, la Corte decidió sobre el acuerdo de las partes para llevar a cabo una fusión de la cual Fresenius desistió por considerar que había ocurrido un MAE y Akorn no había administrado el negocio según su giro ordinario. El caso se decidió a favor de Fresenius debido a que la falsedad de ciertas declaraciones y garantías generó un MAE que daba lugar a la terminación del acuerdo.


Con respecto a las cláusulas MAE, en Akorn la Corte consideró que en estos casos el comprador enfrenta una carga de la prueba alta. De esta manera, se determinó que el comprador debe realizar grandes esfuerzos para demostrar que efectivamente se consolidaron las circunstancias que dan lugar al MAE. Por su parte, para evaluar la validez del rechazo a cerrar la transacción, en Akorn también se señala que los vendedores pueden invocar obligaciones opuestas del comprador. Por ejemplo, los vendedores pueden referirse al deber que tiene el comprador de emplear “mejores esfuerzos” para lograr el cierre.


De esta forma, en Snow Philipps Group LLC v. KCake Acquisition, Inc., donde el comprador alega que una caída en las ventas debido al Covid-19 constituía un MAE, el vendedor invoca la obligación de mejores esfuerzos. En concreto, Snow Phillips argumenta que el intento arbitrario y fallido por parte de KCake de renegociar un acuerdo de crédito que facilitaba la financiación de la compañía objetivo es contrario a los mejores esfuerzos para alcanzar el cierre. Lo anterior, pues este mismo crédito ya estaba vigente al momento de la firma del contrato y el prestamista lo mantendría igual si no se cambian los términos.


En cuanto a la administración del negocio de acuerdo con su giro ordinario, en Akorn la Corte evaluó esta obligación comparando la administración de la compañía objetivo con aquella de una empresa genérica en la misma industria. Sin embargo, no es claro si este es el estándar más adecuado, pues en teoría también podría compararse la administración de la misma compañía antes y después de la pandemia o en crisis financieras anteriores que haya enfrentado la misma empresa. Al respecto, la Corte Suprema de Ontario consideró en Fairstone Financial Holdings Inc. v. Duo Bank of Canada que el análisis debe ser contextual, teniendo en cuenta la particularidad de un evento como la pandemia.


La primera decisión la justificación del comprador para rehusarse a cerrar el negocio debido a la pandemia la tomó la Corte de Cancillería de Delaware en noviembre de 2020 en el caso AB Stable VIII LLC v. MAPS Hotels and Resorts One, LLC, et. al. En este caso, las partes habían suscrito en septiembre 10 de 2019 un contrato mediante el cual MAPS se comprometía a comprar cierta cantidad de hoteles de propiedad de AB Stable. El día del cierre, 17 de abril de 2020, MAPS afirmó que no estaba obligado a cerrar debido a la ocurrencia de un MAE como consecuencia del Covid-19.


La Corte aceptó que la pandemia en efecto había generado un MAE. Sin embargo, rechazó que la cláusula MAE fuera aplicable porque el contrato excluía expresamente efectos derivados de “desastres o calamidades”. A pesar de lo anterior, la Corte dio la razón a MAPS en cuanto a la administración del negocio según su giro ordinario previo al cierre. Para tomar esta decisión, la Corte tuvo en cuenta medidas tomadas por el vendedor tales como el cierre completo de dos hoteles y el despido de 5.200 empleados de tiempo completo. Adicionalmente, resaltó que AB Stable no había logrado probar que estas medidas fueran adoptadas como consecuencia de exigencias gubernamentales.


De igual manera, hay varios casos adicionales al de AB Stable que aún están pendientes por definir y que revelan aspectos muy interesantes sobre este análisis. En ese sentido, en Forescout Technologies, Inc. v. Ferrari Group Holdings, L.P, Forescout pretende que se ejecute la obligación de Ferrari Group de cerrar la transacción. De este caso, son llamativos dos de los argumentos del vendedor. Ante la defensa del comprador alusiva a la aplicación de una cláusula MAE, el vendedor ha indicado que el contrato excluye expresamente pandemias y se refiere a eventos posteriores a la firma, por lo que, en la medida que el contrato se firmó en febrero de 2020, las partes estaban plenamente al tanto del Covid-19 y sus posibles consecuencias.


Por su parte, en Juweel Investors Ltd. v. Carlyle Rountrip, L.P., se plantean consideraciones relevantes para la interpretación de lo que quiere decir llevar a cabo la administración de un negocio conforme a su giro ordinario. En esta controversia, el vendedor argumenta que administró la compañía objetivo, una sociedad del sector turismo, como se esperaría de cualquier otra empresa de la misma industria. Ahora bien, la particularidad del caso es que las actuaciones de Juweel corresponden a medidas de reducción de costos que se adoptaron como reacción a la caída de la demanda y no necesariamente a respuestas ante medidas gubernamentales.


Muchos aspectos de estas disputas se pueden determinar a partir de factores específicos como análisis financieros o el lenguaje de cada contrato. Sin embargo, las controversias discutidas sirven para comprender que las respuestas de los operadores judiciales en estos casos no pueden y no deberían ser a blanco y negro. Quedan así muchas preguntas, por ejemplo, ¿cuándo se considera que el comprador hizo sus mejores esfuerzos para lograr el cierre?, ¿cuál es el estándar para determinar el giro ordinario de un negocio?, o ¿qué tan estrecha debe ser la relación entre las medidas y las directrices de las autoridades?


De cualquier forma, es válido afirmar que hay por lo menos algunos factores comunes que deben considerarse en estos casos. Primero, el lenguaje del contrato, en particular con respecto a definiciones o exclusiones específicas. Segundo, el tiempo de las negociaciones entre las partes, pues según esto pueden matizarse los efectos de la pandemia. Tercero, la relación entre las medidas adoptadas y las directrices de las autoridades. Cuarto, el estándar aplicable a las obligaciones de las partes y las nociones incorporadas los contratos. Quinto, el balance entre derechos de salida del negocio y obligaciones encaminadas a concretarlo.


Juan Pablo Gómez-Moreno (Universidad de los Andes)

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