Por Juan Esteban Sanín Gómez*
Es una creencia recurrente, en el mundo corporativo, que los Estados Financieros sobre los cuales deben aprobarse operaciones de fusión y escisión no podrán ser anteriores a un mes respecto a la fecha de convocatoria de la reunión del máximo órgano social respectivo. Hecha la correspondiente revisión, se acredita que esta regla no existe en el Código de Comercio (“C. de Co.”) para las fusiones, ni en la Ley 222 de 1995 para las escisiones; es una regla de creación doctrinal que está hoy incorporada en la Circular Básica Jurídica (“CBJ”) de la Superintendencia de Sociedades y que sólo es aplicable a las sociedades que requieran autorización previa para adelantar la correspondiente operación. El objeto de este análisis es demostrar que, bajo las actuales reglas societarias, es posible utilizar, para operaciones de fusión y escisión que no requieran la autorización previa de la Superintendencia de Sociedades para adelantar dicho trámite, Estados Financieros mayores a un mes.
En tal sentido, se propone este ejercicio silogístico:
1. El C. de Co., en los trece artículos en los que regula la fusión (art. 167 a 180) nada indica acerca de la fecha que deben tener los Estados Financieros que sirvan de base para la aprobación del compromiso de fusión. Se limita a decir el artículo 173(5) del C. de Co. que el compromiso de fusión debe contener “copias certificadas de los balances generales” y que estos se insertarán en la escritura pública de fusión que formalice el acuerdo.
2. Tampoco la Ley 222 de 1995 (en su artículo 4 numeral 7), para efectos de la escisión, hace referencia alguna a este término. Se limita a decir que el proyecto de escisión deberá incluir los “Estados Financieros de las sociedades que participen en el proyecto de escisión debidamente certificados y acompañados de un dictamen emitido por el revisor fiscal y, en su defecto por un contador público independiente”.
3. La CBJ, en su capítulo VI artículo 2. C. (h). (i), establece qué sociedades deben solicitar autorización previa para adelantar trámites de fusión y escisión. Estas entidades deberán aportar, con una antigüedad no superior a un mes respecto a la fecha de convocatoria a la reunión del máximo órgano social respectivo “los Estados Financieros de todas las personas jurídicas que estén involucradas en el proceso, a nivel de cuatro (4) dígitos -como mínimo, acompañados con sus notas, en cuya elaboración se habrán de cumplir las normas contables aplicables-, los cuales deberán estar certificados, acompañados de sus notas y del dictamen del revisor fiscal (este último si lo hubiere) (…)”. Asimismo indica que “si ha transcurrido un lapso superior a tres meses entre la fecha de corte de los Estados Financieros utilizados para decidir sobre la fusión o escisión y la fecha en que se vaya a presentar la solicitud ante la Superintendencia de Sociedades, deberá entregarse una certificación del representante legal y el revisor fiscal de la respectiva sociedad respecto de la ocurrencia o no de eventos que hubieren podido afectar significativamente la situación de la respectiva persona jurídica, entre la fecha de corte de los mencionados Estados Financieros y la presentación de la solicitud.” (CBJ, capítulo VI artículo 2. C. (j)).
4. Para las que no requieren solicitar autorización previa, indica la CBJ que bastará con que las mismas cumplan con la totalidad de los requisitos de transparencia y revelación establecidos en la misma, dentro de los cuales se encuentran el tener, a disposición de los interesados, genéricamente, los “Estados Financieros de las sociedades participantes junto con sus notas, acompañados del dictamen del revisor fiscal o del contador público independiente” y el “Balance general y estado de resultados que presenten la integración patrimonial a la fecha de los Estados Financieros que sirvieron de base para la operación del compromiso de fusión (…)” (CBJ, capítulo VI artículo 2. B. (b) 3 C. y D.).
5. Mediante Oficio 220-017141 del 12 de marzo de 2019, la Superintendencia de Sociedades resolvió una consulta en la que confirmó la vigencia del Oficio 220-050314 del 4 de marzo de 2016, el cual, basándose en el Decreto 2649 de 1993 (hoy derogado por el Decreto 2270 del 13 de diciembre de 2019) establecía que, como los asientos contables deben registrarse cronológicamente “a más tardar en el mes siguiente a aquel en el cual las operaciones se han realizado”, de pretender utilizar unos Estados Financieros de fin de ejercicio como base para una fusión o escisión, tal plazo (de registro y consolidación de las operaciones) vencería en enero del siguiente año. Por ello, podría convocarse a asamblea general de accionistas comenzando el mes de febrero para ser aprobado el compromiso de fusión o proyecto de escisión en una asamblea del mismo mes o de principios de marzo (en todo caso, dentro del primer trimestre del año siguiente). Termina por indicar el Oficio que “esta Superintendencia, a través de la Delegatura para Inspección, Vigilancia y Control – Grupo de Trámites Societarios en ejercicio de sus competencias, podrá, en cada caso concreto, examinar los documentos y las circunstancias especiales que enmarquen el respectivo proceso y efectuar, de ser necesario, los requerimientos y observaciones a que haya lugar, para autorizar o no la reforma estatutaria proyectada”. Con lo anterior, la Superintendencia confirma que los Estados Financieros que deben presentarse con un término no menor a un mes, son los requeridos para aquellas operaciones que han de ser autorizadas por la Superintendencia de Sociedades.
6. Mediante Oficio 220-118627 del 23 de julio de 2020, la Superintendencia de Sociedades indicó que la consideración anteriormente expuesta no aplicaría para aquellas empresas que, por razón de la pandemia del Covid-19, hubieran tenido que postergar sus asambleas generales de accionistas para ser realizadas en períodos posteriores al primer trimestre del año. Ello por cuanto los Estados Financieros a ser considerados no cumplirían con los requisitos de verificar la real situación económica de la empresa.
Visto lo anterior, puede concluirse válidamente que, para las operaciones de fusión o escisión en las que sea necesaria la aprobación previa de la Superintendencia de Sociedades, los Estados Financieros base de las operaciones presentadas deben tener un corte no menor a un mes respecto a la fecha de convocatoria a la reunión del máximo órgano social respectivo. En caso de que haya transcurrido un lapso superior a tres meses entre la fecha de corte de los Estados Financieros utilizados para decidir sobre la fusión o escisión, deberá entregarse una certificación del representante legal y el revisor fiscal de la respectiva sociedad acreditando la “no ocurrencia” de eventos que hubieren podido afectar significativamente la situación de la respectiva persona jurídica. Si la operación de fusión o escisión no requiere la autorización previa de la Superintendencia de Sociedades, por enmarcarse dentro del régimen de autorización general, no aplicaría la doctrina antes transcrita, razón por la cual las partes -en uso de la libre autonomía de su voluntad- pueden utilizar los Estados Financieros que ellas consideren apropiado. Esto goza de lógica por cuanto, no existiendo una situación de riesgo o atención especial (que haga que la operación se enmarque dentro de las que necesariamente deben recibir autorización previa para adelantarse) y gozando los grupos de interés (“stakeholders”) de los efectos de la transmisión patrimonial sin solución de continuidad que arroja la fusión, la operación puede pactarse bajo las condiciones que los accionistas libremente establezcan en su compromiso de fusión.
*Artículo cortesía del Instituto de Análisis societario.