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El proceso de insolvencia de empresas constructoras de vivienda (VI)

Por: Johann Manrique García[1].


Cuando el constructor en insolvencia le hace entrega material del bien inmueble a los promitentes compradores, ¿estos últimos pasarían a ser poseedores?


Es recurrente encontrar escritos y manifestaciones verbales de oposición al secuestro del inmueble que hacen parte del inventario de activos de una empresa constructora por parte de sus ocupantes, quienes en la mayoría de los casos son los clientes (promitentes compradores), y en casos menos frecuentes son arrendatarios de los promitentes compradores.


No está demás mencionar que, cuando un deudor se encuentra en la “zona de insolvencia”, empieza a tomar decisiones desesperadas, tendientes a mitigar los efectos adversos de su crisis empresarial y para el caso de los constructores de vivienda, la encrucijada está en la incapacidad de pagar al acreedor garantizado y financiador de las obras, la denominada prorrata para la liberación de la garantía del bien prometido en venta, y así, de esta manera, poder realizar la tradición libre de todo gravamen a favor del comprador; es aquí cuando el promitente vendedor en insolvencia decide hacer entrega material del inmueble objeto de promesa y, de esta manera, apaciguar su incumplimiento contractual.


La problemática que genera esta práctica generalizada en insolvencia de empresas constructoras, conlleva un dilema para los promitentes compradores en la manera como deben afrontar la defensa de su crédito dentro del proceso concursal, dado que la Ley 1116 de 2006 se ocupó de este asunto de forma expresa en los artículos 51 (ejecución del contrato de promesa), 52 (escritura de compraventa otorgada sin cancelación del gravamen hipotecario) y 55 numeral 9 (exclusión de bienes inmuebles destinados a vivienda con escritura otorgada no registrada); más nada se dijo del promitente comprador con ocupación material bien prometido.


Alegar ser poseedor del bien inmueble, conlleva a RENUNCIAR a su condición de promitente comprador, pues es una discusión resuelta hace tiempo que el poseedor no reconoce a ninguna otra persona como dueño del bien objeto de su posesión. ¿Cómo podría ser esta situación no benéfica en un escenario de proceso de insolvencia? La respuesta es que por una parte, al renunciar a su condición de extremo comprador del contrato de promesa, pierde el trato privilegiado de acreedor de segunda clase (parágrafo 3 artículo 125 de la Ley 388 de 1997), por otra parte, deja de ser un acreedor del concurso, dado que su pretensión deja de ser el pago de la obligación insoluta y ahora entra a disputar un activo que se presume hace parte de la masa del deudor; y, finalmente, pierde la opción del artículo 51 de la Ley 1116 de 2006, esto es, pedir la ejecución del contrato prometido.


Con inadecuada asesoría jurídica, estos promitentes compradores utilizan como medio probatorio esencial -como la mal llamada “prueba reina”- el contrato de promesa de compraventa y en algunos casos, el acta de entrega material del inmueble, con la errada convicción que estos documentos demuestran su condición de poseedores, cuando en realidad generan es el efecto contrario al perseguido, dado que va en contra vía del precedente judicial establecido a través de la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia.


No sobra recordar el más reciente pronunciamiento de la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sobre el asunto a que, si un contrato de promesa de compraventa es medio de demostración judicial de la condición de poseedor del promitente comprador, al exponer en la SC5513 - 2021, M.P.: Hilda Gonzalez, así:


“3.1. (…)

De acuerdo con la doctrina jurisprudencial vigente de esta colegiatura, «la entrega anticipada de lo que se promete en venta, concede a quien recibe la mera tenencia de la cosa, salvo que se hubiere convenido expresamente la transferencia de la posesión» (CSJ SC3642-2019, 9 sep., rad. 1991-02023- 01).


El pronunciamiento que se cita trajo a colación la posición resguardada por la Sala por más de cuatro décadas, según la cual, cuando el prometiente comprador de un inmueble, «lo recibe por virtud del cumplimiento anticipado de la obligación de entrega que corresponde al contrato prometido, toma conciencia de que el dominio de la cosa no le corresponde aún; que de este derecho no se ha desprendido todavía el prometiente vendedor, a quien por tanto el detentador considera dueño, a tal punto que lo requiere para que le transmita la propiedad ofrecida». De contera, la entrega de la cosa prometida no origina posesión material, salvo que en el convenio preparatorio se estipule de manera clara y expresa que «el prometiente vendedor le entrega al futuro comprador en posesión material la cosa sobre la cual versa el contrato de promesa, pues sólo así se manifestaría el Radicación n° 44650-31-89-001-2008-00227-01 14 desprendimiento del ánimo de señor o dueño en el promitente vendedor, y la voluntad de adquirirlo por parte del futuro comprador” -subrayado de la Sala- (CSJ SC 24 jun. 1980, G.J. T. CLXVI, págs. 51 y 52).


De modo que si los signatarios de la promesa de compraventa deciden anticipar el cumplimento del negocio proyectado y no pactan expresa e inequívocamente que se hace entrega antelada de la posesión sobre el bien prometido en venta, la secuela jurídica es que la cosa «se entiende entregada y recibida a título de mera tenencia, porque al prometerse con la celebración del definitivo, transferir y adquirir la propiedad de su dueño, se reconoce dominio ajeno, y tal reconocimiento, excluye la posesión -texto destacado- (CSJ SC 30 jul. 2010, rad. 2005-00154-01; en el mismo sentido CSJ SC7004-2014, 5 jun., rad. 2004-00209-01; CSJ SC16993-2014, 12 dic., rad. 2010-00166-01 y CSJ SC10825- 2016, 8 ago., rad. 2011-00213-01).” (Subrayas propias)


El juez de insolvencia no puede desconocer la línea de decisión expuesta antes proveniente de la máxima autoridad jurisdiccional en asuntos civiles y comerciales, por tanto, será un resultado altamente probable que las oposiciones al secuestro de bienes inmuebles prometidos en venta y que hacen parte de la masa de activos de una empresa constructora en insolvencia, sean negadas o no prosperen bajo lo expuesto hasta aquí. De no mediar decisión judicial del juez del contrato de promesa o del juez ordinario, que deje sin valor y efecto jurídico alguno la condición del promitente comprador, sea por terminación del contrato o sea por declaratoria de poseedor, seguirá siendo un acreedor privilegiado de segunda clase.


[1] Abogado y magister en derecho comercial (LL.M.) Osgoode Hall Law School. Intendente Regional Bucaramanga de la Superintendencia de Sociedades.

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