Por Sebastián Cadavid Jaramillo*
Es común que quienes se asociaron en una compañía, al inicio de la relación que los vincula, crean tener muy claros cuáles son sus derechos y obligaciones de acuerdo al contrato de sociedad suscrito. No obstante, aun cuando los contratos de sociedad inician en su mayoría de una forma pacífica y relativamente clara, si se quisiera realizar un sondeo de cuáles son los tipos contractuales en los que con mayor recurrencia se usa la cláusula compromisoria, sin duda, el resultado denotaría un especial uso del pacto arbitral en el contrato de sociedad. Quiere decir entonces que este tipo de cláusulas es de uso frecuente en los pactos estatutarios.
El tema no carece de regulación expresa, pues nuestro Código de Comercio hace referencia al arbitraje en los artículos 110, 137, 194 y 221. Y posteriormente, como norma de carácter general, el artículo 233 de la Ley 222 de 1995 estableció el arbitraje como mecanismo para dirimir cualquier diferencia que se presentara en el contrato de sociedad. Los alcances de estas normas permiten incluso la solución de conflictos no solo entre asociados, sino también entre estos y la sociedad, o con los administradores sociales.
La connotación de la cláusula compromisoria como mecanismo por excelencia para la solución de los conflictos entre asociados fue establecida por el artículo 233 de la Ley 222 que ya mencionamos, que dispone que “los conflictos que tengan origen en el contrato social o en la ley que lo rige, cuando no se hayan sometido a pacto arbitral (…)”. Es clara la norma al indicar que cualquier conflicto que tenga relación con el contrato social o la ley que lo rige, puede ser sometido a la justicia arbitral, sin que se queden por fuera situaciones o conflictos societarios que puedan escapar a dicha jurisdicción, o sea, de existir el pacto compromisorio en el contrato de sociedad, todos los conflictos societarios pueden tramitarse por esa vía.
El argumento mediante el cual se manifiesta que no hay situaciones de orden societario que no puedan ser sometidas a la justicia arbitral, incluso es reforzado mediante el artículo 40 de la Ley 1258 de 2008 que establece que “las diferencias que ocurran a los accionistas entre si, o con la sociedad o sus administradores, en desarrollo del contrato social o del acto unilateral, incluida la impugnación de determinaciones de asamblea o junta directiva con fundamento en cualquiera de las causas legales, podrán someterse a decisión arbitral o de amigables componedores, si así se pacta en los estatutos”. De otro modo, los conflictos serán resueltos por la Superintendencia de Sociedades si no se ha previsto cláusula arbitral en los estatutos. Lo mencionado del artículo 40 en comento no quiere decir que mediante la cláusula compromisoria no se puedan dirimir conflictos originados entre asociados y administradores o entre estos y la sociedad en los tipos societarios tradicionales distintos a la S.A.S.
Y es que la Ley 1450 de 2011, que le atribuyó funciones jurisdiccionales generales a la Superintendencia de Sociedades, hizo una remisión, directa a lo previsto en el artículo 44 de la Ley 1258 de 2008. Lo dispuesto en la Ley 1450, a su vez fue reiterado en el artículo 152 del Decreto 019 de 2012. Con tal remisión, se entiende que el pacto arbitral estatutario es de contenido general, y que como ya se había mencionado, se puede emplear en cualquier conflicto societario.
Teniendo en cuenta lo anterior, estos preceptos son aplicables y extendidos a cualquier tipo de sociedad sujeta a supervisión por parte de la Superintendencia de Sociedades, el solo hecho de pactar una cláusula compromisoria en los estatutos, vincula todos los conflictos establecidos en el artículo 40 de la ya mencionada Ley 1258. Ahora, también puede darse el caso en el que los asociados quieran dirimir conflictos específicos a través de la justicia ordinaria. En estos eventos deberá entonces determinarse en el pacto compromisorio cuales son esos conflictos que escaparán a este y que serán tramitados mediante la jurisdicción ordinaria.
Por todo lo anterior, podemos concluir que, para el ordenamiento jurídico colombiano, el pacto arbitral estatutario cobija al socio industrial, así como también a los conflictos originados con los administradores y con las decisiones sociales.
No obstante, el profesor José Ignacio Narváez consideró en su obra “La Asociación por Partes de Interés en Colombia”, que hay situaciones sociales que efectivamente escapan a los pactos compromisorios, estas son:
1. El cobro por lo asociado de las utilidades decretadas a su favor.
2. Los arbitrios de indemnización contra el asociado moroso.
3. Las acciones de impugnación contra las decisiones de la asamblea de accionistas o junta de socios.
4. El desacuerdo para designar liquidador.
5. Las diferencias respecto al precio o el plazo de las cuotas que se pretenden ceder.
6. El ejercicio del derecho de preferencia en la negociación de acciones con desacuerdo respecto al precio y forma de pago.
7. Situaciones de responsabilidad extracontractual de cualquiera de los órganos sociales.
Frente a esta postura del profesor Narváez siempre se han presentado dudas sobre la arbitrabilidad o no de estos asuntos. Sin embargo, con el paso de los años y las modificaciones legislativas, se ha ido modificando la opinión en la doctrina nacional. En todo caso, y en nuestro concepto, al incluirse el pacto arbitral en los estatutos, por ser esta la voluntad de las partes, tendrán estas la obligación de someterse a la justicia arbitral para dirimir cualquier tipo de conflicto.
*Artículo cortesía del Instituto de Análisis societario.