El artículo 2.2.2.9.5.1. del Decreto 991 de 2018, un salvavidas para las empresas viables en liquidación judicial
Juan Felipe Rivas Tierradentro[1]
I. Introducción:
El presente artículo tiene por objeto destacar cómo la jurisprudencia de la Delegatura de Procedimientos de Insolvencia de la Superintendencia de Sociedades dio lugar al art. 2.2.2.9.5.1. del Decreto 991 de 2018, norma jurídica que permite al deudor en liquidación judicial, continuar desarrollando su objeto social con la finalidad de maximizar el valor de los activos y conservar el valor de la empresa como unidad de explotación económica y fuente generadora de empleo para su posible enajenación a un tercero.
De conformidad con el artículo 222 del Código de Comercio, una vez disuelta la sociedad, esta no podrá continuar con el desarrollo de su objeto social y su capacidad jurídica se contrae a realizarlos actos jurídicos tendientes a la liquidación del patrimonio de la compañía[2].
Sin embargo, el artículo 2.2.2.9.5.1 del Decreto 991 de 2018 es una excepción a la anterior regla, en tanto permite a la compañía continuar con la explotación de su actividad empresarial como un acto dirigido a la conservación de la empresa, mas no a su liquidación. Es decir, la empresa viable puede conservarse aun cuando su titular se encuentre en estado liquidación judicial.
El art. 2.2.2.9.5.1 tiene por objeto favorecer la venta de la empresa como going concern a un nuevo propietario una vez sea saneada su situación de crisis financiera. Solución a la insolvencia empresarial que se encuentra en línea con la tendencia moderna del Derecho Concursal de maximización del valor de la masa activa del concurso y preservación de la empresa en marcha[3].
En lugar de enajenar por partes los activos de la empresa (piecemeal liquidation) o celebrar un acuerdo de adjudicación de los mismos, como tradicionalmente se ha visto la función solutoria del concurso en Colombia en sede de liquidación judicial, la norma busca favorecerla función conservativa de la empresa en crisis[4] e incentivar la adquisición de este tipo de firmas, una vez sea saneada su situación de insolvencia.
En síntesis, el art. 2.2.2.9.5.1. del Decreto 991 de 2018 tiene por finalidad rescatar empresas que, ya sea por decisión de los acreedores de condenarla a ser inviable o por una inadecuada gestión de la empresa en crisis por parte de la administración, han terminado en liquidación judicial, pese a ser viables y capaces de continuar generando riqueza para sus stakeholders y la economía.
De igual manera, el mecanismo se encuentra conforme con los objetivos fundamentales del régimen de insolvencia empresarial colombiano: la protección del crédito y la preservación y maximización del valor de los bienes del deudor en crisis, ya sea por medio de la reorganización porque su valor se conserva bajo una misma unidad productiva, o devolviéndolos al torrente económico por medio de la liquidación de la empresa[5].
II. Los Objetivos Fundamentales del Régimen de Insolvencia Empresarial Colombiano:
Las partes en los procesos de insolvencia deben buscar el mayor valor de los bienes del deudor con la finalidad de aumentar el beneficio económico que podrán recibir los acreedores y la economía en general. Es decir, similar a como ocurre en el Derecho Societario con el interés social o el Sharesholder Value, el deudor en posesión, sus administradores, los acreedores, los auxiliares de la justicia y el juez del concurso deben buscar la maximización del interés concursal[6].
En virtud del art. 1º de la Ley 1116 de 2006, el Juez del Concurso debe interpretar y aplicar las fuentes, siempre bajo el criterio de agregación de valor. Como se verá a continuación, la jurisprudencia concursal, de forma excepcional, ha suspendido los efectos de los principios concursales en la liquidación judicial, para dar paso a la finalidad del régimen de insolvencia de preservar el valor económico de la empresa como fuente de explotación económica y generadora de empleo.
La característica especial de las empresas en las cuales se ha permitido continuar el desarrollo del objeto social durante la liquidación judicial es la viabilidad que conservan, pese a encontrarse el deudor en liquidación judicial, y la continuidad del desarrollo de su objeto social resulta necesario para maximizar el valor de la masa e incluso en algunos casos, indispensable para mantener el orden social.
Lo anterior, se debe a múltiples factores, entre ellos, que la empresa requiere de activos especiales, los cuales al encontrarse en una unidad productiva en específico, están puestos al máximo de su capacidad para generar riqueza[7] o, en otras palabras, no producen el mismo valor en cualquier otra empresa.
De esta manera, el principal activo de la liquidación judiciales la empresa en marcha en sí misma. Por ende, entre mayor valor de venta adquiera como unidad de explotación económica, mayor satisfacción obtendrán los acreedores. Situación de mayor provecho para estos, en comparación a lo que obtendrían en la venta o adjudicación por partes de los activos de la compañía.
Es decir, al igual que lo que ocurre en un proceso de reorganización, donde el pago de los acreedores proviene del flujo de caja derivado del desarrollo del objeto social de la compañía, bajo la aplicación del artículo 2.2.2.9.5.1 del Decreto 991 de 2018, lo recursos para pagar a los acreedores proviene del los ingresos que pueda obtener la firma a partir de la continuidad del desarrollo de su objeto social y del valor de venta de la empresa como going concern[8].
Como se verá en los siguientes casos, inicialmente, la práctica concursal ha buscado la suspensión de algunos de los efectos del inicio del proceso de liquidación judicial o de liquidación por adjudicación, y el Juez del Concurso lo ha otorgado, con miras a garantizar la protección del crédito mediante la obtención de recursos frescos para el pago de los acreedores del concurso mediante la continuidad del desarrollo del objeto social.
Sin embargo, el artículo2.2.2.9.5.1. del Decreto991 de 2018 va más allá y reivindica la función conservativa del concurso y establece una relación de medio-fin con la función solutoria, al fijar como supuesto de hecho para la aplicación de la norma jurídica la posibilidad de venta de la unidad productiva para la maximización del valor de los activos de la masa.
Lo anterior, permite conservar la unidad productiva y alejarla de la crisis patrimonial a la que fue llevada, ya sea de forma negligente o por mala fortuna, por el deudor en concurso, sanear dicha crisis y, finalmente, recuperar y preservar la empresa como fuente generadora de empleo y de riqueza junto con la protección del crédito[9].
III. Jurisprudencia
i. Supercable Telecomunicaciones S.A.
La sociedad Supercable Telecomunicaciones S.A. tenía por objeto social la prestación de servicios de televisión por suscripción y la prestación de servicios complementarios de telecomunicaciones. El día 5 de septiembre de 2015, se adoptó la decisión de declarar el incumplimiento el acuerdo de reorganización, y en consecuencia, se ordenó la apertura del proceso de liquidación judicial[10].
Al decretarla liquidación judicial, el liquidador, con el fin de preservar el valor de los activos y no perjudicar la prenda general de los acreedores, solicitó al Juez del Concurso autorizar la continuación de los contratos celebrados con los proveedores, que tuvieran como finalidad la prestación del servicio a suscriptores, puesto que de lo contrario, perdería valor su mayor activo: los suscriptores de televisión por cable[11].
La Superintendencia de Sociedades autorizó la continuación de los contratos con fundamento en que, “el valor de los activos está determinado necesariamente por el uso de los mismos y el conjunto que conforman, lo que implica que en caso de que se suspenda la actividad, los bienes de la sociedad, individualmente considerados, pierden valor en cuanto dejan de ser útiles”[12].
Por ende, el Juez del Concurso determinó que la continuidad del desarrollo del objeto social del deudor durante el proceso de liquidación judicial se encontraba en línea con las finalidades del régimen de insolvencia al permitir el ingreso de recursos frescos a la masa para una obtener una mayor satisfacción del crédito[13].
En caso de que no se hubiese autorizado la continuación de los contratos necesarios para continuar con el desarrollo del objeto social durante la liquidación judicial, se habría perdido el activo más importante: los suscriptores, activo que representaba un valor de $12.711’455.000[14].
La continuidad del desarrollo del objeto social permitió obtener ingresos adicionales por un valor de $8.373’952.047, para un valor final del activo a adjudicar de $38.217’742.147.16[15]. De haberse realizado la venta de la empresa por partes, y no como empresa en marcha[16], no se habrían obtenido ganancias adicionales, sino perdidas inimaginables, representadas en la destrucción del crédito y el empleo[17].
ii. Tropical Fauna Ltda
La compañía Tropical Fauna Ltda. tiene por objeto social la producción y comercialización de pieles de babilla y de cocodrilo, la conservación de la biodiversidad de la zona y la conservación de especies en vía de extinción[18]. En junio de 2019, la Superintendencia de Sociedades decretó el inicio del proceso de liquidación judicial de la compañía como consecuencia del abandono de los negocios por parte del deudor[19].
Sin embargo, una vez aprobados los proyectos de graduación y calificación de créditos y de determinación de derechos de votos, con respecto al inventario de activos, el Juez del Concurso advirtió a las partes que, de conformidad con la normatividad sobre preservación de fauna silvestre, los principales activos biológicos de la compañía, como los cocodrilos, se encuentran fuera del comercio y no podrían ser enajenados, salvo sean remitidos a personas autorizadas para tal fin, como ya lo es Tropical Fauna Ltda[20].
En vista de que los principales activos que garantizaban el pago de las obligaciones de la compañía generan un mayor valor si se conservan dentro de la misma unidad productiva, y un valor nulo si salen de esta en virtud de su prohibición de comercialización, los acreedores y el deudor decidieron celebrar un acuerdo de reorganización, en los términos del artículo 66 de la Ley 1116 de 2006, el cual fue aprobado por unanimidad, con la finalidad de “normalizar el pago de las acreencias a su cargo, y a su vez, propender por la preservación de la empresa de Tropical Fauna Ltda.”[21]
Es muy importante destacar las consideraciones de los acreedores: “pese a las dificultades de carácter financiero que ha enfrentado la empresa, ésta en esencia es viable y deberá preservarse, bajo los presupuestos que se consagran en el presenteAcuerdo”.[22]
De esta manera, se observa que la empresa es viable, pero la raíz del problema se encontraba en la dirección de los negocios del deudor al haber sido abandonada por sus titulares.
El acuerdo de reorganización celebrado dentro del proceso de liquidación judicial fue confirmado por el Juez del Concurso el 27 de febrero de 2020[23] y mediante Auto 2020-01-522754 del 24 de septiembre de 2020, se dio por terminado el proceso de liquidación judicial, con un valor total en activos de $1.268´686.250 y en activos netos de liquidación por un valor de $611´489.722, frente a un pasivo de $657’196.528.
iii. La aplicación del artículo 2.2.2.9.5.1. del Decreto 991 del 2018.
Los siguientes casos permiten ilustrar cómo la jurisprudencia del Juez del Concurso dio lugar a una norma jurídica positivizada en el ordenamiento jurídico, a partir de la cual, la labor del Juez se limita a la aplicación directa de la norma y no a la interpretación y construcción de la regla con base en las finalidades del régimen de insolvencia.
El artículo 2.2.2.9.5.1. del Decreto 991 de 2018, permite al Juez del Concurso autorizar al deudor continuar explotando su actividad empresarial con la finalidad de conservar y maximizar el valor de los activos del deudor, cuando encuentre que es posible la venta de la empresa en marcha.
iv. Bioenergy S.A.
En junio de 2020, se decretó el inicio de la liquidación judicial coordinada de las sociedades Bioenergy S.A. y Bioenergy Zona Franca S.A.S. En julio del mismo año, el liquidador solicitó al Juez del Concurso la autorización para continuar con el desarrollo del objeto social, con la finalidad de preservar el valor de la más grande y moderna destiladora del país[24].
El liquidador fundamentó la solicitud con base en que es necesario conservar el activo biológico más importante de la empresa para la generación de ingresos de la concursada: los cultivos de caña de azúcar. La única forma de conservar estos activos es mediante su mantenimiento y conservación. De lo contrario, el valor del activo se vería destruido por su desatención, y por ende, la reducción de la masa liquidable[25].
La conservación del activo generaría un valor de ingresos anuales totales equivalente a $127.818’484.330. De esta manera, continuar con el ejercicio del objeto social representaría un mayor valor para los acreedores que la venta de los activos individualmente considerados. Finalmente, una vez saneada la situación de crisis y al recuperar la eficiente operatividad de la empresa, esta volvería a ser atractivapara potenciales adquisiciones por parte de inversionistas[26].
En virtud de lo anterior, el Juez del Concurso accedió a la solicitud del liquidador al encontrar razonable la preservación del activo biológico de mayor valor como fuente de ingresos de la concursada, lo cual, implica beneficio para los acreedores, quienes se encuentran en una mejor situación si la empresa continúa explotando su actividad económica[27].
En caso contrario, si se desatendieran los cultivos de caña de azúcar, paralizaría la operación y la producción industrial, lo cual no solo afectaría al deudor y la prenda general de los acreedores, sino a toda la población de la zona y al sector agroindustrial de la región en que opera la compañía[28].
Por ende, el Juez del Concurso aplicó el artículo 2.2.2.9.5.1. del Decreto 991 de 2018 con la finalidad de suspender los efectos de la liquidación judicial y autorizó continuar con la ejecución del objeto social con la finalidad de preservar el valor económico de los activos del deudor, mejorar la perspectiva financiera de los acreedores, proteger el crédito y la empresa como fuente generadora de empleo[29].
Para tal fin, el Juez del Concurso permitió al deudor en concurso continuar ejecutando los contratos de trabajo y contratos con proveedores que sean estrictamente necesarios para la explotación de la actividad empresarial del deudor durante el término de 4 meses.
v. Transporte Zonal Integrado S.A.S.-Tranzit [30]
La sociedad Tranzit S.A.S. es concesionaria del Sistema Integrado de Transporte Público (SITP) de la ciudad de Bogotá, cuyo objeto social radica en "la explotación preferencial y no exclusiva para la prestación del servicio público del transporte de pasajeros dentro del esquema del SITP para la zona (13) Usme sin operación troncal”. En pocas palabras, Tranzit S.A.S. presta un servicio público esencial, el cual no puede ser suspendido.
En este caso, el Juez del Concurso decretó la terminación del proceso de reorganización y ordenó el inicio de la liquidación por adjudicación de los activos de la deudora como consecuencia de la no presentación del acuerdo de reorganización, según lo previsto en el artículo37 de la Ley 1116 de 2006. Por ende, como consecuencia del inicio de la liquidación por adjudicación, de conformidad con el artículo 38 y 50 de la Ley 1116 de 2006, los contratos de tracto sucesivo y los contratos de trabajo se terminan por ministerios de la Ley.
Sin embargo, pese a que el supuesto de hecho del artículo 2.2.2.9.5.1. del Decreto 991 de 2018 se refiere a la aplicación de las medidas de suspensión de los efectos de la liquidación y la continuidad del desarrollo del objeto social, siempre que se advierta que la venta de la empresa en marcha es posible y conveniente para maximizar el valor de los activos de la liquidación del deudor, el Despacho manifestó que, “lo anterior no implica que no se deban tener en cuenta otros fundamentos que justifiquen la necesidad de aplicar esa medida”.
Por ende, dada la importancia de la actividad empresarial que desarrolla Tranzit S.A.S., la continuidad de la prestación del servició público esencial de transporte es de interés general y prevalece sobre el particular, por lo cual, con la finalidad de garantizar los derechos fundamentales de los usuarios y la prestación del servicio, la Despacho ordenó la suspensión de los efectos del inicio de la liquidación por adjudicación previstos en el numeral 3 del artículo 38 y los numerales 4 y 5 del artículo 50 de la Ley 1116 de 2006 y así permitir la continuidad del desarrollo del objeto social.
Conclusiones:
1. Si bien la solicitud de suspensión de algunos de los efectos del inicio del proceso de liquidación judicial o de liquidación por adjudicación se ha consolidado como un mecanismo efectivo para la protección del crédito, principalmente con la finalidad de adquirir recursos frescos para el pago del pasivo externo de la sociedad en liquidación judicial, el artículo 2.2.2.9.5.1.del Decreto 991 de 2018 dio un paso más allá en cuanto a la finalidad que debe perseguirse con la aplicación de la medida: la venta de la empresa como unidad productiva.
2. La medida cautelar consagrada en el artículo2.2.2.9.5.1. del Decreto991 de 2018 es una herramienta valiosa para el mercado de las reestructuraciones y adquisición de activos en insolvencia, pues permite utilizar el proceso de liquidación judicial, ya no para vender por unidades o lotes de activos la empresa, sino para sanear su situación de crisis financiera mediante el desarrollo del objeto social, y con posterioridad, poder ofrecer la unidad productiva en condiciones más atractivas al mercado.
3. La aplicación del artículo 2.2.2.9.5.1. del Decreto 991 del 2018 debe ser excepcionalísima, dado que el Juez del Concurso sustituye la voluntad de los acreedores, manifestada previamente en la votación del acuerdo de reorganización o en la declaración de incumplimiento de este, con la finalidad de cumplir con el objetivo fundamental del régimen de insolvencia colombiano: la protección de la empresa y del crédito.
[1] Egresado de la Universidad Externado de Colombia. Judicante de la Delegatura de Procedimientos de Insolvencia de la Superintendencia de Sociedades. [2] En sede de un proceso de insolvencia de liquidación judicial, la disolución de la sociedad está prevista en el artículo50 de la Ley 1116 de 2006. [3] Cfr, Warren, E. (1991). Theory of absolute priority. Annual Survey of American Law, 1991(1), 9-48. Y, Tirado Martí, I.(2009) El interés concursal. Ensayo de construcción de una teoría sobre la finalidad del procedimiento concursal. Anuario de Derecho Civil Vol. 62, Nº 3, 2009,págs. 1055-1108. [4] Gurrea Martínez, A. (2014) Nuevas Tendencias en la Configuración del Interés del Concurso: Del Interés de los Acreedores al Mantenimiento de la Empresa en Crisis. Disponible en: https://ssrn.com/abstract=2438117 [5] Colombia, Congreso de la República. Art.1 de Ley 1116 de 2006. [6] CNUDMI. (2006)Guía Legislativa sobre el Régimen de la Insolvencia. Nueva York.P. 13 [7] Baird, D. G., & Rasmussen, R. K. (2002).The end of bankruptcy. Stanford Law Review, 55(3),751- 790. [8] Cfr, Hidvegi Arango, S. (2020) Las Ventas de Emergencia en el Proceso de Insolvencia. Revista Actualidad Concursal (2). Pp. 21-23. [9] Cfr, Etxarandio, E. (2018) La enajenación concursal de unidad productiva. Anuario de Derecho Concursal, Número 42 (enero-abril de 2018). [10] Superintendencia de Sociedades, Delegatura de Procedimientos de Insolvencia. Auto 2014-01- 402343de 5 de septiembre de 2014. [11] Idem. [12] Idem. [13] Ibíd. P.2 [14] Superintendencia de Sociedades, Delegatura para Procedimientos de Insolvencia. Memorial 2016- 01-108889 del 22 de marzo de 2016. P. 27. [15] Ibíd. P. 32 [16] Ibíd. P. 25 [17] Cfr. Quintero Serrano, F., & Ramírez Torres, G. L. (2016). La adquisición de empresas en crisis en el derecho comparado y, en particular, el caso colombiano. IUS ET VERITAS, 24(53), 16-32. https://doi.org/10.18800/iusteveritas.201701.001 [18] Superintendencia de Sociedades, Delegatura de Procedimientos de Insolvencia. Memorial 2020- 01- 084480 del 25 de febrero de 2020, P. 3 [19] Superintendencia de Sociedades, Delegatura de Procedimientos de Insolvencia. Auto 2019-01- 248213 del 18 de junio de 2019. [20] Superintendencia de Sociedades, Delegatura de Procedimientos de Insolvencia. Memorial 2020- 01-084480del 25 de febrero de 2020, P. 2 [21] Superintendencia de Sociedades, Delegatura de Procedimientos de Insolvencia. Memorial Rad. 2020-01-084480 del 25 de febrero de 2020. [22] Ibíd., P. 3 [23] Superintendencia de Sociedades, Delegatura de Procedimientos de Insolvencia. Acta de audiencia Rad. 2020-01-087409 del 27 de febrero de 2020. [24] Superintendencia de Sociedades, Delegatura de Procedimientos de Insolvencia. Memorial 2020- 01-327416 del 9 de julio de 2020 [25] Ibíd. P.3 [26] Ibíd. P. 5 [27] Superintendencia de Sociedades, Delegatura de Procedimientos de Insolvencia. Auto 2020-01- 333638del 9 de julio de 2020 [28] Ibíd. P.3 [29] Ibíd. P. 4 [30] Superintendencia de Sociedades, Delegatura de Procedimientos de Insolvencia. Auto 2019-01- 257223de 27 de junio de 2019.