Por:
Juan Esteban Sanín Gómez[1]
El día 31 de diciembre de 2020 fue sancionada la Ley 2069, “por medio de la cual se impulsa el emprendimiento en Colombia”. Esta ley introduce muchos cambios al ordenamiento jurídico, los cuales tendrán un impacto sustancial en el emprendimiento. Nos corresponde, en este artículo, analizar los principales cambios que introduce dicha norma al régimen societario.
El primer cambio se introduce en el artículo 4 de la ley. Este consagra como causal de disolución societaria el no cumplimiento de la hipótesis de negocio en marcha, derogando expresamente, con ello, todas las causales de disolución por pérdidas las cuales, por su mala estructuración normativa, generaban múltiples problemas de interpretación[2]. Según las Normas Internacionales de Contabilidad (NIC)[3], cada vez que las sociedades elaboren Estados Financieros deben “evaluar la capacidad que tiene la entidad para continuar en funcionamiento”[4]. En dicho análisis debe revisarse que la gerencia “no pretenda liquidar la entidad o cesar sus actividades”[5] y que “no existe otra alternativa más realista que proceder con su liquidación”[6].
La Ley de Emprendimiento indica que cuando pueda verificarse el no cumplimiento de la hipótesis del negocio en marcha, los administradores se abstendrán de iniciar nuevas operaciones distintas a las del giro ordinario de los negocios y convocarán, inmediatamente, al máximo órgano social a fin de enterarlo de la situación y de adoptar las medidas correspondientes, sea que estas versen sobre la liquidación de la empresa o del enervamiento de la causal. El no acatamiento de esta norma hará que los administradores respondan solidariamente por los perjuicios que causen a los asociados o a terceros. Igualmente, indica la norma que los administradores habrán de convocar al máximo órgano social –de manera inmediata-, cuando del análisis de los Estados Financieros y de las proyecciones de la empresa se puedan establecer deterioros patrimoniales y riesgos de insolvencia. El no cumplimiento de este mandato hará también solidariamente responsables a los administradores frente a los asociados y a terceros, por los perjuicios que tal omisión pueda acarrearles.
Desde el punto de vista jurídico, las anteriores normas son positivas pues pretenden incrementar el grado de diligencia de los administradores en la toma de decisiones oportunas para evitar deterioros en la prenda común de los acreedores y en el patrimonio de los asociados. Asimismo, generan obligaciones especiales en materia de supervisión privada de sociedades para los revisores fiscales y auditores, quienes –además, y sin ser administradores de las sociedades- deberán advertir oportunamente tales deterioros y, llegado el caso, convocar al máximo órgano social a fin de adoptar las medidas correspondientes. El hecho de que los administradores[7] respondan solidariamente por los perjuicios que genere esta omisión contribuirá al cumplimiento de dicha obligación, al tiempo que incrementará la litigiosidad societaria en los casos en que la misma no se cumpla.
Desde el punto de vista económico y financiero, esta norma contiene una política económica contracíclica e inconveniente, pues contraviene la política desplegada por el Gobierno Nacional durante la pandemia del COVID19 la cual procuró, por todos los medios, que las empresas pudieran evitar entrar en situación de insolvencia o en una causal de disolución por pérdidas que les obligare a suspender sus actividades comerciales generándose, con ello, una parálisis económica[8]. Como es sabido, el artículo 15 numeral 3 del Decreto Legislativo 560 de 2020 suspendió, por un período de 24 meses, la configuración de la causal de disolución por pérdidas para las sociedades anónimas y para las sociedades por acciones simplificadas[9]. La introducción del artículo 4 de la Ley de Emprendimiento, deroga – y sustituye- las normas que se encontraban suspendidas más aquellas relacionadas con la causal de disolución por pérdidas de los demás tipos societarios. Ello quiere decir que, a partir de la vigencia de la Ley de Emprendimiento, cualquier sociedad puede incurrir en la causal de disolución por no cumplimiento de la hipótesis de negocio en marcha y, de no enervarse esta, habrá de disolverse la sociedad.
El segundo cambio al régimen societario introducido por la Ley de Emprendimiento, en su artículo 6, es la reforma al artículo 182 del Código de Comercio, en cuanto a la reducción del porcentaje accionario exigido para poder solicitar la convocatoria de una asamblea extraordinaria de accionistas o de una junta de socios. Esta estipulación favorece los intereses de los accionistas minoritarios (y los empodera) por cuanto disminuye tal porcentaje del 25% del capital social o suscrito al 10% del mismo.
Asimismo, esta norma contiene un parágrafo transitorio que faculta al Gobierno Nacional para establecer “el tiempo y la forma de la convocatoria y las reuniones ordinarias del máximo órgano social de las personas jurídicas, incluidas las reuniones por derecho propio, para el año 2021 y las disposiciones necesarias para las reuniones pendientes del ejercicio 2020”. Si bien el Decreto 398 de 2020 reglamentó el desarrollo de las reuniones no presenciales de los máximos órganos sociales en el marco de la emergencia económica, y la Superintendencia de Sociedades, mediante Circular Externa del 17 de marzo de 2020, impartió instrucciones y recomendaciones para el desarrollo de las reuniones ordinarias, el Presidente requería esta facultad para poder definir el funcionamiento de estos asuntos una vez finalizada la emergencia sanitaria[10].
El tercer cambio relacionado con el ordenamiento jurídico societario, que introduce la Ley de Emprendimiento en su artículo 70, es la asignación de la competencia a la Superintendencia de Sociedades para inspeccionar, vigilar y controlar las Cámaras de Comercio. Ello empezará a regir el 1 de enero de 2022, con el fin de “generar sinergias, facilidades y alivios a los emprendedores”. Esta competencia, que hasta ahora ha sido ejercida por la Superintendencia de Industria y Comercio (la “SIC”), incluye la potestad para determinar los libros necesarios para ejercer el comercio y la forma de hacer las inscripciones[11], la imposición de multas a las personas que ejerzan el comercio sin estar inscritas en el registro mercantil o que omitan la inscripción o matrícula de un establecimiento de comercio[12] y el conocimiento de los recursos de apelación interpuestos contra los actos proferidos por las Cámaras de Comercio, a fin de agotar con ello la vía administrativa. El decreto que reglamente este artículo habrá de definir si, además, se le asignan a la Superintendencia de Sociedades las demás funciones que el Decreto 4886 de 2011 asignó a la Dirección de Cámaras de Comercio de la SIC[13], las cuales son connaturales a la actividad de supervisión de las Cámaras de Comercio.
Establece la norma anteriormente mencionada que el Gobierno Nacional garantizará los recursos técnicos, administrativos, financieros y humanos para el traslado de tales funciones. No se entiende bien, si lo anterior implica que el Gobierno garantizará la conservación de los puestos de trabajo que actualmente tienen los funcionarios públicos de la Dirección de Cámaras de Comercio de la SIC o si implica que asumirá el costo de contratación de nuevos funcionarios para ejercer tal labor. Esto habrá de definirlo el decreto reglamentario de este artículo. Independiente de cual sea la interpretación que el decreto reglamentario haga de este tema, es indudable que esta reorganización debería hacerse migrando el equipo de trabajo de la Dirección de Cámaras de Comercio de la SIC a la Delegatura de Supervisión Societaria[14] de la Superintendencia de Sociedades, para así preservar el conocimiento y la experiencia adquirida en este tema durante los últimos años y para evitar una desvinculación masiva de funcionarios públicos altamente capacitados.
La supervisión de las Cámaras de Comercio tiene aspectos positivos como lo son, por ejemplo, la aplicación directa, por parte de estas entidades –como entidades vigiladas-, de la doctrina desarrollada por la Superintendencia de Sociedades. En tal sentido, cobrará aún más importancia la labor de la Oficina Jurídica de la Superintendencia de Sociedades, pues producirá el insumo para guiar la labor registral y para resolver los recursos de apelación interpuestos en contra de las resoluciones que resuelven asuntos registrales[15]. Dado que la competencia otorgada por la Ley de Emprendimiento es sobre las Cámaras de Comercio, y no sobre la Confederación de Cámaras de Comercio (Confecámaras), no es claro si será la Superintendencia de Sociedades la entidad llamada a resolver los recursos de apelación interpuestos en contra de los actos administrativos relacionados con el registro de las garantías mobiliarias[16].
Como puntos negativos de este cambio en la estructura de supervisión, está que la Superintendencia sería encargada de vigilar la conducta de las Cámaras de Comercio respecto de la función registral desplegada frente a entes no supervisados por ella, tales como lo son las personas naturales comerciantes, las Entidades Sin Ánimo de Lucro (ESALES), las sociedades civiles y demás. Esta supervisión aleja a la entidad de su fin misional, cual es ejercer la inspección, vigilancia y control sobre las sociedades mercantiles[17].
Por último, la Ley de Emprendimiento deroga expresamente los artículos 5, 7, 8, 9, 10, 11 y 19 de la Ley 1014 de 2006, los cuales versan exclusivamente sobre el funcionamiento, objeto, funciones, beneficios y asuntos administrativos y técnicos de las Redes de Emprendimiento, dejando incólume el resto de la antigua Ley de Emprendimiento. Ello implica que conserva su vigencia el artículo 22[18] de la mencionada ley, el cual permite constituir las sociedades tradicionales establecidas en el Código de Comercio, aplicando para ello las formalidades previstas en la Ley 222 para las empresas unipersonales[19].
*Artículo cortesía del Instituto de Análisis societario.
[1]Miembro fundador del Instituto de Análisis Societario –IDEAS-. Socio de Ignacio Sanín Bernal & Abogados. Email: juan.sanin@isanin.com.co [2] Es así como en la sociedad en comandita simple, se indica que constituirán causal de disolución las pérdidas que “reduzcan su capital a la tercera parte o menos” (C. de Co. Art. 342), en la sociedad en comandita por acciones se indica que ello ocurrirá cuando ocurran “pérdidas que reduzcan el patrimonio neto a menos del cincuenta por ciento del capital suscrito” (C. de Co., Art. 351), en la sociedad de responsabilidad limitada la causal ocurre cuando las pérdidas “reduzcan el capital por debajo del cincuenta por ciento (¿50% de qué?)” (C. de Co. Art. 370), en la sociedad anónima la causal se presenta cuando “ocurran pérdidas que reduzcan el patrimonio neto por debajo del cincuenta por ciento del capital suscrito” (C. de Co. Art. 457 n. 2 y 459), en las sucursales de sociedades extranjeras ocurre la causal cuando “se compruebe que el capital asignado a la sucursal disminuyó en un cincuenta por ciento (50%) o más” (C. de Co. Art. 490) y en la sociedad por acciones simplificada ocurre la causal cuando las pérdidas “reduzcan el patrimonio neto de la sociedad por debajo del cincuenta por ciento del capital suscrito” (Ley 1258 de 2008, art. 34 n. 7). [3] Ver NIC 1.25 y NIC 1.26 [4] Hipótesis del negocio en marcha | Gerencie.com [5] Ibíd. [6] Ibíd. [7] En sus diferentes calidades, tales como principales, suplentes y “de hecho”. [8] En atención a lo dispuesto por el artículo 222 del Código de Comercio, disuelta la sociedad se procederá inmediatamente a su liquidación y “no podrá iniciar nuevas operaciones en desarrollo de su objeto y conservará su capacidad jurídica únicamente para los actos necesarios a la inmediata liquidación”. [9]Al establecer la norma específicamente que la suspensión operaría para las causales establecidas en los artículos 457 del Código de Comercio y 35 de la Ley 1258 de 2008, necesariamente ha de concluirse que, para el resto de tipos societarios, las causales de disolución por pérdidas continuaban operando sin novedad alguna. [10] Esta, según la Resolución 00002230 del 27 de noviembre de 2020, proferida por el Ministerio de Salud y Protección Social, hasta el 28 de febrero de 2021. [11] Código de Comercio, Artículo 27. [12] Código de Comercio, Artículo 37 [13] Decreto 4886 de 2011. Artículo 10. Funciones de la Dirección de Cámaras de Comercio. 1). Decidir los recursos de apelación y queja interpuestos contra los actos emanados de las Cámaras de Comercio. 2). Imponer previa investigación, las multas a las que se refiere el numeral 5 del artículo 11 del Decreto 2153 de 1992 o las normas que lo modifique o adicionen, a las personas que ejerzan profesionalmente el comercio sin estar matriculadas en el registro mercantil. 3). Imponer, previa investigación, las multas a las que se refiere el numeral 6 del artículo 11 del Decreto 2153 de 1992 o las normas que lo modifiquen o adicionen, a las Cámaras de Comercio por infracción a las leyes, a los estatutos o a cualquier otra norma legal a la que deben sujetarse, así como por la inobservancia de las órdenes e instrucciones impartidas por la Superintendencia de Industria y Comercio. 4). Aprobar el reglamento interno de las Cámaras de Comercio. 5). Vigilar las elecciones de las juntas directivas de las Cámaras de Comercio. 6). Vigilar administrativa y contablemente el funcionamiento de las Cámaras de Comercio, sus federaciones y confederaciones. 7). Evaluar el informe o memoria presentado por las Cámaras de Comercio acerca de las labores realizadas en el año anterior y el concepto que estas entidades deben presentar sobre la situación económica de sus respectivas zonas, así como el detalle de sus ingresos y egresos. 8). Evaluar el registro único empresarial y proponer las condiciones a que debe someterse dicho registro, así como proyectar los instructivos que sea necesario expedir a efectos de coordinarlo. 9). Proyectar los actos administrativos que decidan la suspensión o cierre de las Cámaras de Comercio, así como aquellos mediante los cuales se solicite la remoción de sus dignatarios o empleados. 10). Evaluar el cumplimiento de los requisitos previstos en la ley para la creación de una nueva Cámara de Comercio. 11). Revocar la decisión adoptada por el representante legal de una Cámara de Comercio acerca de la inclusión de uno o varios candidatos o listas para conformar a junta directiva respectiva. 12). lnstruir el trámite de las impugnaciones que se presenten respecto de la elección de miembros de juntas directivas de las Cámaras de Comercio. 13). Ejercer de acuerdo con la ley las funciones relacionadas con el registro único de proponentes. 14). Seleccionar los avaluadores de bienes inmuebles, de conformidad con el procedimiento previsto en el Decreto 422 de 2000 o las normas que lo modifiquen o adicionen. 15). lnscribir en el registro nacional de avaluadores a quien lo solicite. 16). Ejercer la inspección y vigilancia del Registro Nacional de Avaluadores y llevar la lista que lo conforma, de acuerdo con lo previsto por el Decreto 422 de 2000 y las Leyes 546 y 550 de 1999 y la modificación introducida a esta última por la Ley 1116 de 2006. 17). Decidir los recursos de reposición y las solicitudes de revocatoria directa que se interpongan contra los actos que expida. 18). Informar periódicamente al Superintendente sobre el estado de los asuntos de su dependencia y el grado de ejecución de sus programas. 19). Las demás que le sean asignadas y que correspondan a la naturaleza de la dependencia. [14] Esta Delegatura, antes de la expedición del Decreto 1736 de 2020 se denominaba Delegatura de Inspección, Vigilancia y Control (IVC). La incorporación de esta Dirección implicará la modificación del mencionado decreto para incorporar en él la Dirección de Cámaras de Comercio. [15] La doctrina imperante en temas como grupos empresariales y conglomerados, sociedades de beneficio e interés colectivo (BIC), oponibilidad y vicios de las decisiones societarias y garantías mobiliarias serán de aplicación directa por parte de las Cámaras de Comercio como entidades vigiladas. [16] Tendría sentido que así fuera toda vez que la Superintendencia de Sociedades tiene ya competencia, a través de la Dirección de Supervisión de Procedimientos Especiales (Decreto 1736 de 2020, artículo 20 numeral 5) para “ejercer la supervisión del Registro de Garantías Mobiliarias, del cumplimiento de sus funciones y de las que corresponden al administrador del mismo”. Asimismo, a través del Despacho del Superintendente Delegado de Procedimientos Mercantiles, la Superintendencia de Sociedades tiene facultades para “Resolver las controversias originadas en oposiciones a los procesos de ejecución especial de garantías mobiliarias, conocer de las solicitudes de ejecución individual y de cancelación obligatoria de las mismas en ejercicio de funciones jurisdiccionales, de conformidad con la Ley 1676 de 2013 y su reglamentación, conforme con los lineamientos que para el efecto establezca el Superintendente de Sociedades” (Decreto 1736 de 2020, Art. 25 n 25). [17] Esta función le corresponde al Presidente de la República, el cual la delega en la Superintendencia de Sociedades (Constitución Política, Art. 189 numeral 24). [18] Ley 1014 de 2006. Art. 22 “Las nuevas sociedades que se constituyan a partir de la vigencia de esta ley, cualquiera que fuere su especie o tipo, que de conformidad a lo establecido en el artículo 2 de la Ley 905 de 2004, tengan una planta de personal no superior a diez (10) trabajadores o activos totales por valor inferior a quinientos (500) salarios mínimos mensuales legales vigentes, se constituirán con observancia de las normas propias de la Empresa Unipersonal, de acuerdo con lo establecido en el Capítulo VIII de la Ley 222 de 1995. Las reformas estatutarias que se realicen en estas sociedades se sujetarán a las mismas formalidades previstas en la Ley 222 de 1995 para las empresas unipersonales. PARÁGRAFO. En todo caso, cuando se trate de Sociedades en Comandita se observará e requisito de pluralidad previsto en el artículo 323 del Código de Comercio”. [19] En tal sentido, podrán seguirse constituyendo y reformando sociedades anónimas, de responsabilidad limitada, colectivas y en comandita, por documento privado, sin sujeción a los formalismos establecidos en el Código de Comercio.