Por Juan Esteban Sanín Gómez
En Oficio 220-066611 del 18 de junio de 2019, la Superintendencia de Sociedades, al ser consultada acerca de si una sociedad con pérdidas acumuladas podría, al tenor de lo establecido en el artículo 396 del Código de Comercio, utilizar sus reservas para readquirir sus propias acciones, contestó que “Por mandato del artículo 151 del Código de Comercio, no podrán distribuirse utilidades mientras no se hayan enjugado las pérdidas de ejercicios anteriores que afecten el capital, lo que impide un proceso de readquisición de acciones en los términos del artículo 396 ibídem”.
Esta conclusión no es jurídicamente acertada, pues -como se demostrará en este escrito- es resultado de un análisis sobre premisas inadecuadas.
Para el análisis de este tema deben distinguirse dos asuntos diferentes: uno es la dinámica y la normatividad propia de la distribución de utilidades y otro es la dinámica y la normatividad propia de la readquisición de acciones. Si bien la readquisición de acciones tiene un efecto económico similar al del reparto de utilidades (pues los asociados reciben parte de las utilidades de la compañía que se encontraban en reserva), su naturaleza es diferente, pues la obligación de pago nace de un acuerdo de voluntades (contrato) donde la sociedad se obliga a pagar una suma de dinero y el accionista se obliga a vender un número determinado de acciones. A su vez, contrario a lo que sucede en la repartición de utilidades, a cambio de la erogación que hace la sociedad, se adquiere un activo, el cual se contabiliza en la cuenta de inversiones (con contrapartida en el patrimonio) y se registra por un valor patrimonial equivalente a lo pagado por el mismo.
El artículo 396 del C. de Co. establece las condiciones para readquirir acciones. Básicamente indica que, para hacerlo, la sociedad debe contar con la aprobación del máximo órgano social (con la mayoría especial del 70% de las acciones representadas en la misma), los fondos deben provenir de reservas (utilidades) de períodos pasados y las acciones readquiridas habrán de estar totalmente liberadas.
Asimismo, el artículo 151 del C. de Co. establece que no “podrán distribuirse utilidades mientras no se hayan enjugado las pérdidas de ejercicios anteriores que afecten el capital”. Esta norma debe entenderse como una restricción específica para el pago de dividendos y ha de leerse con beneficio de inventario, pues con la entrada en vigencia de la causal de disolución por no cumplimiento de la hipótesis de negocio en marcha, debe entenderse que actualmente no existen “pérdidas que afecten el capital”.
Por lo anterior, no puede afirmarse, como lo hace la Superintendencia de Sociedades, que la readquisición de acciones solo puede hacerse en ausencia de pérdidas, pues se estaría aplicando una norma de repartición de utilidades a una situación completamente diferente, cual es la readquisición de acciones. Por ello, nada obsta para que una sociedad que tenga pérdidas acumuladas pendientes por enjugar, y que a su vez tenga reservas de períodos anteriores, pueda utilizar estas utilidades acumuladas para readquirir acciones propias (o cualquier otro activo que considere pertinente) pues para ello no existe prohibición alguna al respecto.