Por: Johann Manrique García[1].
Dos temas han sido objeto de constante debate, conversatorios, discusiones académicas, foros virtuales y presenciales, artículos académicos y sobre todo de emisión de providencias “hito” por parte de la delegatura de Procedimientos de Insolvencia de la Superintendencia de Sociedades, como lo es las garantías mobiliarias y las fiducias mercantiles, inmersas en procesos de insolvencia. Pero por antigüedad, el contrato fiduciario ha tenido más difusión y por tal motivo se abordará en estas líneas una de sus especies como es la denominada Fiducia de Administración Inmobiliaria.
La Fiducia de Administración Inmobiliaria, en palabras de ASOFIDUCIARIAS es el “Negocio fiduciario que tiene como finalidad la administración de recursos y bienes afectos a un proyecto inmobiliario, o la administración de los recursos asociados al desarrollo y ejecución de un proyecto, de acuerdo con las instrucciones señaladas en el contrato.” (https://www.asofiduciarias.org.co/wp-content/uploads/2017/11/Preguntas-Frecuentes-sector-Fiduciario.pdf, visitado por última vez el 25/10/2022).
Desde el punto de vista contable y de información financiara, para la Superintendencia de Sociedades, cuando se desarrollen proyectos inmobiliarios a través de una Fiducia de Administración Inmobiliaria, el o los Fideicomitentes DEBEN reflejar en su contabilidad los activos, pasivos, ingresos, costos y gastos del patrimonio autónomo en el porcentaje que les corresponda conforme a su participación, es decir, es obligación reconocer los hechos financieros propios de la actividad constructora en sus estados financieros, SIN IMPORTAR que los recursos se reciban y administren a través del patrimonio autónomo (https://www.supersociedades.gov.co/supertips/MicroSiteTIPS/index.html o directamente en https://youtu.be/lkGT-ANBUl0, visto por última vez el 25/10/2022).
La primera conclusión que se puede llegar hasta aquí, es que las personas que se dedican a la actividad mercantil de construcción de proyectos inmobiliarios a través de contratos de fiducia inmobiliaria, deben en sus estados financieros reflejar todos los aspectos contables del patrimonio autónomo y no darle el tratamiento de inversión a dicho negocio o negocios, pues el contrato de fiducia establece que los riesgos (pérdidas y garantías) y beneficios (ganancias) estará a cargo del fideicomitente (constructora o promotora) y de la entidad fiduciaria quien es un mero vocero o administrador.
Mediante Auto del día 21 de enero de 2021 (Acta con raicado2021-01-01293), emitido por la Delegatura de Procedimientos de Insolvencia, en el proceso de liquidación judicial de la sociedad constructora ESMAR S.A. EN LIQUIDACIÓN JUDICIAL, y que ha sido objeto de iteración por otros funcionarios con funciones jurisdiccionales, como se puede observar en el Auto del día 6 de abril de 2022 (radicado 2022-01-216089) referente a INGECASA INGENIEROS S.A. EN LIQUIDACIÓN JUDICIAL, se determinó una regla o precedente así:
Como puede observarse, dese el auto de constructora ESMAR S.A. y hasta la fecha de este escrito, el precedente creado es que los contratos de fiducia mercantil inmobiliaria no se terminan por motivo de la admisión a liquidación del fideicomitente, sino que debe el patrimonio autónomo a través del fideicomisario continuar el desarrollo del encargo, incluido el pago del pasivo adquirido con financiador y con los promitentes compradores.
Este precedente, encuentra respaldo en una decisión de la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, M.P. Arturo Solarte, en el caso de Beatriz Eugenia Montoya Villa vs. SERVIVIENDA, FUNDACIÓN SAN FRANCISCO DE SALES y CARLOS MARIO CÁRDENAS SOTO (Sentencia 26 de agosto de 2011Ref.: 05001-3103-016-2002-00007-01), cuando allí se dijo lo siguiente:
“CONSIDERACIONES
6. (…)
Por el contrario, en los contratos denominados plurilaterales, en los que las prestaciones de todos los sujetos involucrados están enderezadas a la obtención de un propósito que es común, como ocurre de manera paradigmática en los contratos de naturaleza asociativa, el incumplimiento de alguno de los contratantes no produce, necesariamente, el decaimiento del contrato para todos los que a él se encuentran vinculados, particularmente porque tal anomalía no debe producir, por regla general, la frustración de la finalidad perseguida por los contratantes, (…)
Al respecto puede observarse lo que en relación con el contrato de sociedad establecen los artículos 104, 107 y 109 del Código de Comercio y lo que de manera general dispone el artículo 903 ibídem, que señala lo siguiente: “[e]n los negocios jurídicos plurilaterales, cuando las prestaciones de cada uno de los contratantes se encaminen a la obtención de un fin común, la nulidad que afecte el vínculo respecto de uno solo de ellos no acarreará la nulidad de todo el negocio, a menos que su participación, según las circunstancias, sea esencial para la consecución del fin previsto”.
Ahora bien, la regla de “no hacer extensivos los efectos de la insolvencia del fideicomitente a las demás partes del contrato fiduciario”, entra en directo desafío con los numerales 4 y 7 del artículo 50 de la Ley 1116 de 2006[2], que de forma expresa indican que los contratos de fiducia y los encargos fiduciarios, celebrados por el concursado, se terminan de pleno derecho con el auto de inicio de la liquidación judicial.
Antes de profundizar un poco más sobre esa contraposición entre la regla contractual hoy también concursal de no hacer extensivos los efectos de la insolvencia del fideicomitente a las demás partes del contrato fiduciario” y las reglas normativas de naturaleza imperativa del artículo 50.4 y 50.7 del estatuto de insolvencia, es relevante analizar una excepción que la misma decisión de la Sala Civil de la CSJ expone, y que corresponde a la siguiente mención: “(…) a menos que su participación, según las circunstancias, sea esencial para la consecución del fin previsto”
Esto significa que ante la ausencia de una parte contractual (que podría ser el constructor o desarrollador) en el contrato plurilateral (como lo es el contrato de fiducia de administración inmobiliaria), y dicho vacío haga imposible lograr el objetivo común, se podrá dar por terminado el contrato.
Las anteriores reglas contractuales, armonizadas y trasplantadas al escenario de la liquidación judicial, conlleva a plantear 1 pregunta:
¿La participación del deudor en liquidación judicial como fideicomitente constructor o desarrollador, es esencial para la consecución del fin previsto en el contrato de fiducia inmobiliaria?
Para el legislador de la Ley 1116 de 2006, la respuesta es SI, y por tal motivo se incluyeron los efectos descritos en el artículo 50.4 y 50.7, por tanto, se ordena la terminación del contrato de fiducia, la restitución de los bienes inmersos en el patrimonio autónomo y la protección de los acreedores con el tratamiento de acreedores garantizados. Todo en el marco del proceso concursal liquidatorio.
Para el juez e intérprete de mayor jerarquía en materia concursal de Colombia, la respuesta es NO, y por tanto las demás partes del contrato de fiducia inmobiliaria deberán plegarse al texto del acuerdo, y eventualmente entregar a la masa liquidatoria el remanente que le corresponda al deudor. Todo esto por fuera del marco del proceso concursal liquidatorio.
Para no ser mas extenso, y pueda cada lector lograr sus propias conclusiones, lo cierto es que el contrato de fiducia de administración inmobiliaria NO EXCLUYE los bienes del patrimonio del deudor, su efecto jurídico es que NO HACEN PARTE DE LA PRENDA GENERAL, en idénticas condiciones que un acreedor garantizado, además de forma expresa la Ley 1116 de 2006 así los asimila. Desde las reglas de la información financiera y la contabilidad, los estados financieros del deudor deben registrar todos los hechos económicos del patrimonio autónomo como propios, el uso de la figura jurídica no crea una inversión (como sería una participación como asociado), sino debe ser tratada como actividad empresarial directa.
Debe siempre primar no solo la ampliación literal de la ley cuando no es confusa, sino además la protección de los acreedores más vulnerables, que para estos casos son los promitentes compradores de vivienda.
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[1] Abogado y magister en derecho comercial (LL.M.) York University, Osgoode Hall Law School. Intendente Regional de la Superintendencia de Sociedades, Bucaramanga.
[2] ARTÍCULO 50. EFECTOS DE LA APERTURA DEL PROCESO DE LIQUIDACIÓN JUDICIAL. La declaración judicial del proceso de liquidación judicial produce: (…) 4. La terminación de los contratos de tracto sucesivo, de cumplimiento diferido o de ejecución instantánea, no necesarios para la preservación de los activos, así como los contratos de fiducia mercantil o encargos fiduciarios, celebrados por el deudor en calidad de constituyente, sobre bienes propios y para amparar obligaciones propias o ajenas; salvo por aquellos contratos respecto de los cuales se hubiere obtenido autorización para continuar su ejecución impartido por el juez del concurso. (…) 7. La finalización de pleno derecho de los encargos fiduciarios y los contratos de fiducia mercantil celebrados por el deudor, con el fin de garantizar obligaciones propias o ajenas con sus propios bienes. El juez del proceso ordenará la cancelación de los certificados de garantía y la restitución de los bienes que conforman el patrimonio autónomo. Serán tenidas como obligaciones del fideicomitente las adquiridas por cuenta del patrimonio autónomo. Tratándose de inmuebles, el juez comunicará la terminación del contrato, mediante oficio al notario competente que conserve el original de las escrituras pertinentes. La providencia respectiva será inscrita en la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos, en la matrícula correspondiente. El acto de restitución de los bienes que conforman el patrimonio autónomo se considerará sin cuantía, para efectos de derechos notariales, de registro y de timbre. Los acreedores beneficiarios del patrimonio autónomo serán tratados como acreedores con garantía prendaria o hipotecaria, de acuerdo con la naturaleza de los bienes fideicomitidos. La restitución de los activos que conforman el patrimonio autónomo implica que la masa de bienes pertenecientes al deudor, responderá por las obligaciones a cargo del patrimonio autónomo de conformidad con las prelaciones de ley aplicables al concurso.
La fiduciaria entregará los bienes al liquidador dentro del plazo que el juez del proceso de liquidación judicial señale y no podrá alegar en su favor derecho de retención por concepto de comisiones, honorarios o remuneraciones derivadas del contrato.