La ineficacia de decisiones sociales no depende del ejercicio de la acción de impugnación

Autores:

María Victoria Peña Ramírez: Ex Directora de Jurisdicción Societaria de la Superintendencia de Sociedades. Abogada especialista en Derecho Societario.

Luis Eduardo Arellano Jaramillo: Ex Superintendente Delegado de Inspección, Vigilancia y Control de la Superintendencia de Sociedades. Árbitro nacional especialista en Derecho Societario.

Es un contrasentido considerar que el sujeto interesado en que una autoridad judicial reconozca la ineficacia de las determinaciones de la asamblea general de accionistas o de la junta de socios, deba para ello iniciar una acción de impugnación de decisiones sociales. Debe tenerse en cuenta que la providencia que se obtiene como consecuencia de impugnar una decisión social, es configuradora de la sanción que allí se declara. En cambio, cuando se busca el reconocimiento de presupuestos de ineficacia de los mismos actos, no se persigue un efecto constitutivo de la sanción ―ya que opera de pleno derecho―,[1] sino apenas que el juez determine, cuando se trata de los supuestos del artículo 186 del Código de Comercio, la ocurrencia de alguna de las siguientes situaciones: i) no se convocó o se convocó indebidamente a la reunión en la que se adoptaron las determinaciones; ii) no se sesionó en el lugar previsto en la ley o en la convocatoria; o iii) no se configuró el quórum para deliberar.

En otras palabras, cuando la sanción invocada es la ineficacia de determinaciones sociales, la decisión de fondo tan solo consiste en establecer la configuración de los presupuestos fácticos antes indicados, sin que deba declararse la sanción para zanjar la controversia. Naturalmente, la consecuencia será que, al resolverse la discrepancia sobre la ocurrencia de los presupuestos de ineficacia, deberá entonces entenderse que las determinaciones sociales nunca surtieron efectos. Bien podría entonces el juez simplemente advertir la configuración del supuesto fáctico en la parte resolutiva de la sentencia, sin necesidad de declarar ―y ni siquiera reconocer― la sanción, y la consecuencia sería exactamente la misma: la automática carencia de eficacia. La razón, se insiste, es que no se requiere impugnar la decisión social que siempre fue ineficaz.

La Delegatura de Procedimientos Mercantiles de la Superintendencia de Sociedades, desde sus orígenes, ha mantenido pacíficamente tal postura. Y es que, bajo la línea que ha mantenido la entidad a lo largo de los años, la acción de reconocimiento de presupuestos de ineficacia de decisiones sociales busca la resolución de una controversia societaria derivada de que uno de los extremos del litigio considera que hubo falencias de quórum, convocatoria o lugar de celebración de la reunión, al paso que el otro extremo sostiene que no fue así. El conflicto se resuelve, sencillamente, cuando el juez establece si se produjo o no la falencia, lo cual se aleja ostensiblemente de lo que significa impugnar una decisión social. Esta es la razón que explica que, expresamente, el legislador haya previsto una acción judicial diferente a la impugnación: la acción de reconocimiento de presupuestos de ineficacia. Tal mecanismo jurídico está regulado en el numeral 8 del artículo 326 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, antes artículo 133 de la Ley 446 de 1998, y resulta aplicable cuando se busca el “reconocimiento de los presupuestos de ineficacia previstos en el Libro Segundo del Código de Comercio”, lo que incluye, al no hacerse distinción alguna, la ineficacia de los artículos 186 y 190 del señalado Código.

Es así como, en particular, la Delegatura de Procedimientos Mercantiles ha sostenido que la acción de impugnación, prevista en los artículos 190 y 191 del Código de Comercio y 382 del Código General del Proceso, procede únicamente para la declaratoria de nulidad de decisiones sociales. En la Sentencia 2021-01-449536 del 13 de julio de 2021, en la que la mencionada Superintendencia conoció sobre una acción de impugnación por defectos de mayorías respecto de decisiones asamblearias de una SAS, se reiteró el postulado inmerso en todas las providencias de esta naturaleza: “[…] los artículos 190 y 191 del Código de Comercio establecen que esta acción únicamente procede cuando ‘se adopten [decisiones sociales] sin el número de votos previstos en los estatutos o en las leyes, o excediendo los límites del contrato social’ o ‘cuando no se ajusten a las prescripciones legales o a los estatutos’”.

En estos casos, propiamente alusivos a una “impugnación de decisiones sociales”, se aplican las reglas previstas para esa acción en el artículo 191 del Código de Comercio en cuanto a: i) legitimación en la causa por activa: asociados ausentes o disidentes, revisor fiscal o administradores; ii) caducidad: dentro de los dos meses siguientes a la adopción de la decisión o a su registro mercantil; e, incluso, iii) supuestos: cuando “no se ajusten a las prescripciones legales o a los estatutos” ―causales propias de la nulidad―.

Por su parte, en cuanto a la sanción de ineficacia, la misma entidad ha señalado que, en caso de advertirse la ocurrencia de alguno de los preceptos del artículo 186 del Código de Comercio, puede solicitarse su reconocimiento mediante una acción judicial autónoma prevista en el numeral 8 del artículo 326 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero ―antes, artículo 133 de la Ley 446 de 1998―, cuyo término de prescripción es el de cinco años establecido en el artículo 235 de la Ley 222 de 1995. Dicha acción puede ser iniciada por cualquier sujeto con interés legítimo y permite el reconocimiento de cualquiera de los supuestos de ineficacia establecidos en el libro segundo del Estatuto Mercantil, incluidos los defectos de convocatoria, quórum o lugar de celebración de la reunión.

Bajo la línea expuesta, en la Sentencia 2024-01-083441 del 21 de febrero de 2024, la Superintendencia de Sociedades, con fundamento en los artículos 186 y 190 del Código de Comercio y 133 de la Ley 446 de 1998, advirtió los presupuestos de ineficacia de las decisiones asamblearias adoptadas en una sociedad anónima. En aquella oportunidad, con apoyo en la jurisprudencia del Consejo de Estado y en la doctrina societaria autorizada,[2] se reiteró que la acción de impugnación únicamente procede para que se declare la nulidad de decisiones sociales por no cumplir con las mayorías necesarias o exceder los estatutos o la ley. De igual manera, se enfatizó en lo siguiente: “Esta Superintendencia podrá reconocer la existencia de los hechos que dan lugar a la ineficacia, con el objetivo de permitir que se verifique, con mayor facilidad, la configuración de esta sanción respecto de ciertos actos. Este reconocimiento, sin embargo, no constituye el origen de esta sanción, como sí ocurriría con la nulidad. […]. Dicho lo anterior, es posible señalar que las decisiones ineficaces no requieren ser impugnadas, comoquiera que, por ministerio de la ley, no están llamadas a producir efectos jurídicos”.

Así mismo, en la Sentencia n.º 2024-01-480481 el 17 de mayo de 2024, la Superintendencia de Sociedades sostuvo: “no sobra poner de presente que el tratamiento distinto de ambas sanciones tiene una explicación práctica y tiene un sentido de justicia reflejado en la ley y en el hecho de que el legislador hubiera previsto una acción de reconocimiento de presupuestos de ineficacia aparte de la acción de impugnación. Ciertamente, la ineficacia, además de ser una sanción que apenas requiere ser reconocida, es más flexible en cuanto a la legitimación para proponerla y en cuanto al tiempo más extenso para buscar su reconocimiento por vía jurisdiccional. Y es que no debe perderse de vista que, por ejemplo, uno de los presupuestos de ineficacia es la ausencia de convocatoria, lo que implica que, muchas veces, el asociado interesado en que se reconozca esa sanción no se entere —al menos no dentro de los dos meses a los que alude el artículo 191 del Estatuto Mercantil— siquiera de que alguna vez hubo reunión y se adoptó cierta determinación social. De ahí que cuente con cinco años para promover la acción orientada a que se advierta la ineficacia de decisiones que nunca estuvieron llamadas a surtir efectos por falta de convocatoria. Lo propio ocurre con sujetos que no necesariamente son asociados, pero que reportan algún interés legítimo frente a la compañía, como los causahabientes de los accionistas. Estas personas podrían controvertir por ineficaces decisiones sociales, aun cuando no sean accionistas y cuando hayan transcurrido más de los dos meses previstos en el artículo 191 del Código de Comercio. En verdad, tales personas, muy probablemente, no se enterarían de lo ocurrido con la compañía sino hasta que se produce la muerte del accionista, por lo que, si aún se encuentran dentro de los cinco años previstos en el artículo 235 de la Ley 222 de 1995, podrían proponer la acción de reconocimiento de presupuestos de ineficacia”.

En este punto, vale la pena resaltar que la justicia arbitral, cuyos laudos constituyen doctrina autorizada, también ha optado por esta misma postura. Al respecto, vale la pena traer a colación tres laudos arbitrales interesantes.

Recientemente, en el laudo arbitral proferido el 6 de noviembre de 2024 por el Tribunal Arbitral de Mauricio Eugenio Rivera Leyva contra Metalúrgicas del Valle S.A.S. – Metaval, con número de trámite A-20230927/0914 del Centro de Conciliación, Arbitraje y Amigable Composición de la Cámara de Comercio de Cali, se estudiaron pretensiones de nulidad de decisiones asamblearias, pero se reconocieron oficiosamente presupuestos de ineficacia por defectos de quórum durante la reunión, en los términos de los artículos 186, 190 y 897 del Código de Comercio y 133 de la Ley 446 de 1998. En palabras del Tribunal, “el artículo 382 del Código General del Proceso dicta que la acción de impugnación de ‘actos o decisiones de asambleas, juntas directivas, juntas de socios o de cualquier otro órgano directivo de personas jurídicas de derecho privado, solo podrá proponerse, so pena de caducidad, dentro de los dos (2) meses siguientes’ a la fecha de adopción o de inscripción, según el caso. Frente a la acción de reconocimiento de los presupuestos de ineficacia, el término fijado por el artículo 235 de la Ley 222 de 1995 es de prescripción extintiva, tal como lo ha reconocido la jurisprudencia. En todo caso, vale precisar, el acaecimiento de este fenómeno prescriptivo no supone el saneamiento de la ineficacia liminar, dado su carácter de pleno derecho, sino a la imposibilidad de reclamarla judicialmente”.

Por otro lado, otro importante antecedente es el laudo del 18 de octubre de 2024, proferido dentro del Tribunal Arbitral de Carlos Francisco Pareja y otros contra Instituto Triángulo S.A. y otros, con número de trámite 139729 del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá. En la misma línea ya señalada, se indicó: “[…] el reconocimiento de los presupuestos de ineficacia tiene acción propia, sometida a unos parámetros diferentes a la impugnación, establecida en el numeral 8 del artículo 326 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero ―antes artículo 133 de la Ley 446 de 1998― […]. En conclusión, la acción de reconocimiento de presupuestos de ineficacia es diferente a la impugnación. La impugnación es para nulidad absoluta (arts. 190 y 191 C.Co.) y juegan los dos meses, so pena de caducidad. Cuando estamos frente a un acto ineficaz no estamos propiamente frente a una impugnación, sino lo que se solicita es un pronunciamiento sobre los hechos, es decir, un reconocimiento de que en unos hechos determinados se dieron los presupuestos de la ineficacia. Lo anterior porque la ineficacia opera de pleno derecho, es decir, los actos ineficaces lo son per se, sin necesidad de declaración judicial, salvo que como en el presente caso, existe discusión, entonces se pide se reconozcan esos presupuestos de la ineficacia”.

El mencionado Tribunal Arbitral dispuso que el término de prescripción de la acción de reconocimiento de presupuestos de ineficacia de decisiones sociales es de cinco años, conforme al artículo 235 de la Ley 222 de 1995, sin que resulte aplicable el término de caducidad de dos meses del artículo 191 del Código de Comercio. Para ello, el laudo arbitral recapituló la reiterada postura de la Superintendencia de Sociedades en tal sentido —no solo en sede jurisdiccional[3] sino también administrativa[4]—, como también hizo alusión a lo expresado por la doctrina especializada en la materia,[5] no sin antes hacer referencia a la postura opuesta que ha sostenido la jurisdicción ordinaria —en el sentido de que la acción de impugnación comprende las sanciones de ineficacia, nulidad e inoponibilidad—.[6]  

Por último, en el laudo arbitral de Aura Nayibe Mejía López contra Rápido Duitama Ltda. y otros, proferido el 17 de diciembre de 2020 por otro Tribunal Arbitral conformado por el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, se estudiaron pretensiones de nulidad (principal), inexistencia e ineficacia (subsidiarias) de decisiones de la junta de socios. En aquella oportunidad se alegó, indistintamente, la caducidad y la prescripción, de manera que el Tribunal, por una parte, declaró probada la caducidad por ocurrencia del término de dos meses para proponer la pretensión de nulidad de decisiones sociales, al considerar que la acción judicial para pedir su declaratoria era la de impugnación prevista en los artículos 191 del Código de Comercio y 382 del Código General del Proceso. Por otra parte, respecto de las pretensiones subsidiarias de inexistencia e ineficacia, el Tribunal sostuvo que no era aplicable el término de caducidad de dos meses, de manera que se negó la excepción propuesta en lo referente al particular.

Al respecto, el Tribunal Arbitral señaló: “En este orden de ideas, si bien la pretensión principal de la demanda fue de nulidad, como ya se ha analizado al abordar el capítulo respectivo, toda pretensión encaminada en dicho sentido estaría afectada por el fenómeno de la caducidad (arts. 191 del Código de Comercio y 382 del Código General del Proceso) suficiente para relevar del análisis acerca de la validez de las actas, en cambio, en tratándose de inexistencia, la caducidad no opera, pues, se reitera, no se trata de una sanción al acto jurídico que nació a la vida jurídica, es decir, existió, pero viciado, sino de la ausencia absoluta de acto, de la nada jurídica, y dicha situación de hecho no requiere declaración judicial, pero el operador debe actuar, de ser necesario, para deshacer los efectos que en la realidad se hubieran podido producir”. Sin embargo, al considerar que las decisiones sociales cuestionadas, más que adolecer de inexistencia, podría ser ineficaces por defectos de convocatoria y quórum, pasó a analizar la sanción de ineficacia.

Sobre esta última sanción, el Tribunal Arbitral de Rápido Duitama Ltda. recordó que, para el caso de las decisiones del máximo órgano social, los presupuestos de ineficacia se encuentran previstos en el artículo 186 del Código de Comercio, por expresa disposición del artículo 190 del mismo Código, y que su origen es la llamada “ineficacia mercantil”, regulada en el artículo 897 del mencionado Estatuto. Según el texto del laudo, “desde el punto de vista jurídico estaríamos frente a una ineficacia por ausencia de quorum deliberatorio, con lo cual podríamos tipificar el reconocimiento de los presupuestos que dan lugar a la ineficacia previstos en el artículo 186 del Código de Comercio. Esta sanción prevista en el artículo 897 del C. de Co. [t]rae como consecuencia la ausencia o falta total de efectos, por la voluntad del legislador de señalar expresamente esta sanción contra ciertos actos jurídicos. Esto significa que la ineficacia no se origina en la omisión o violación de los requisitos de validez del negocio jurídico, o sea como sucede en el artículo 190 del C. de Co. Es una sanción típica y especial que prescribe la ley, como sucede en el caso de la falta de quorum deliberativo aquí analizado”.

De esta manera, el Tribunal Arbitral estudió la pretensión subsidiaria de ineficacia, bajo el rótulo de la acción de reconocimiento de presupuestos de ineficacia regulada en el numeral 8 del artículo 326 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, como una acción prevista por el legislador de manera independiente a la acción de impugnación, con un término de prescripción de cinco años conforme al artículo 235 de la Ley 222 de 1996, y cuyo objeto no es la declaratoria de un vicio respecto de la decisión social sino apenas la verificación supuestos fácticos establecidos en la norma.

Pues bien, aunque la tendencia oficial vigente de la Superintendencia de Sociedades, al igual que de la mayoría de laudos arbitrales societarios proferidos, es la aquí expresada —que por mucho tiempo parecía más que evidente—, no puede desconocerse que la jurisdicción ordinaria, cuyo principal exponente en este caso es el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, ha venido sosteniendo, sobre todo recientemente, la tesis contraria. Es así como, por el bien de la comunidad empresarial y la seguridad jurídica, deberían promoverse espacios de coordinación interinstitucional e, incluso, una disposición legislativa expresa que ratifique esta postura.

[1] Como se ha reconocido de forma retirada en la jurisprudencia, la sanción de ineficacia “opera de modo automático, esto es, ope legis, sin necesidad de reconocimiento judicial, de suerte que la decisión emitida por un funcionario, si es que así sucede, no tiene índole declarativa ni constitutiva, sino de constatación de hechos que pudieran dar lugar al fenómeno” (subrayado propio). Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Sentencia del 6 de agosto de 2010, Exp. 2002-00189.

[2] Francisco Reyes Villamizar, Derecho Societario, Tomo I (3ª Ed., 2016, Bogotá, Editorial Temis) pág. 829. Néstor Humberto Martínez Neira, Cátedra de Derecho Contractual Societario: Regulación Comercial y Bursátil de los Contratos Societarios (2ª Ed., 2014, Bogotá, Legis) pág. 400. Jorge Ignacio Narváez García, Teoría General de las Sociedades (1ª Ed., 1975, Bogotá, Ediciones Bonnet & Cía. S. en C.) pág 43. Consejo de Estado, Sección Primera, sentencia del 28 de agosto de 1997, expediente 2133, M.P. Carlos Galindo Pinilla.

[3] Superintendencia de Sociedades: Sentencia del 4 de diciembre de 2015, proceso 2015-800-138; Sentencia del 18 de diciembre de 2023, proceso 2023-800-00338; Sentencia del 21 de febrero de 2024, proceso 2022-800-00265; Sentencia del 17 de mayo de 2024, proceso 2023-800-00457.

[4] Superintendencia de Sociedades: Oficio 220-011039 del 21 de enero de 2020; Oficio 220-186633 del 30 de agosto de 2022; Oficio 220-186633 del 30 de agosto de 2022.

[5] Néstor Humberto Martínez Neira, Cátedra de Derecho Contractual Societario, Regulación Comercial y Bursátil de los Contratos Societarios, (2ª ed., 2014, Bogotá, Legis), pág. 396.

[6] Corte Suprema de Justicia, sentencia STC4397-2023 de mayo 10 de 2023 y sentencia SC456-2023 del 15 de febrero de 2024, rad. 11001-31-99-002-2019-00271-01, M.P. Aroldo Wilson Quiroz Monsalvo; Corte Suprema de Justicia, Sentencia STC 7458 del 16 de septiembre de 2020, confirmada en Sentencia STL 8684 del 14 de octubre de 2020.