La capacidad para ser parte del contrato de sociedad: Reflexiones desde la Ley 1996 de 2019

Autor: Pablo Andrés Estrada García[1].

Puede afirmarse en general, desde lo económico, que los contratos son vehículos necesarios para el libre intercambio económico de la sociedad. Desde lo jurídico, las sociedades comerciales son contratos, ergo, podría afirmarse, silogísticamente que las sociedades comerciales son necesarias como vehículos para el libre intercambio económico de la sociedad. Y si bien considero que la conclusión es correcta, la explicación es mucho más compleja de lo que parece. Es por esto, que, sin detenerme en las explicaciones técnico-económicas, voy a partir de ciertas premisas para la elaboración del texto, que no alcanzó a explicar en este ensayo pero que hacen parte de la fundamentación teórica del libro de mi autoría “El análisis económico de la responsabilidad civil contractual en Colombia”.

En un sentido amplio, la sociedad mercantil tiene origen en un acto jurídico plurilateral (en las sociedades por acciones simplificadas, inclusive pueden tener origen en una declaración unilateral de la voluntad), es por ello, que el contrato de sociedad, nace del acuerdo de dos o más voluntades que se obligan a realizar un aporte en dinero, en trabajo o en especie, con el fin de repartirse entre sí las utilidades obtenidas de la empresa o actividad social, y que una vez constituida legalmente, forma una persona jurídica distinta de los socios individualmente considerados (artículo 98 del código de comercio). Tradicionalmente, las posturas que explican la naturaleza del contrato social pueden diferenciarse entre las que se identifican como contractualistas, de aquellas otras que se definen como institucionalistas, sin embargo, independientemente de la postura asumida, ambas coinciden en que el origen primigenio de la sociedad es el contrato. 

Ahora bien, desde lo fáctico, el contrato social puede ser considerado un instrumento plurilateral, mediante el cual las partes coordinan sus conductas de conformidad a sus intereses y necesidades. Sin embargo, en la dogmática jurídica de tradición romano-germánica, es común que se identifiquen condiciones o elementos de existencia y requisitos o presupuestos de validez para que las manifestaciones de voluntad generen los efectos jurídicos deseados por las partes, por lo que, en ausencia o falta de elementos o requisitos, el contrato, o bien no produce ningún efecto jurídico, o bien los produce, pero estos pueden ser invalidados por la parte afectada. En este sentido el artículo 101 del Código de Comercio, señala frente al contrato social lo siguiente: “Para que el contrato de sociedad sea válido respecto de cada uno de los asociados será necesario que de su parte haya capacidad legal y consentimiento exento de error esencial, fuerza o dolo, y que las obligaciones que contraigan tengan un objeto y causa lícitos. Se entiende por error esencial el que versa sobre móviles determinantes del acto o contrato, comunes o conocidos por las partes”.  

Nótese que los requisitos establecidos en el artículo 101 del Código de Comercio son coincidentes con los señalados en el artículo 1502 del Código Civil que expresa: “Para que una persona se obligue a otra por un acto o declaración de voluntad, es necesario: 1o.) que sea legalmente capaz. 2o.) que consienta en dicho acto o declaración y su consentimiento no adolezca de vicio. 3o.) que recaiga sobre un objeto lícito. 4o.) que tenga una causa lícita. La capacidad legal de una persona consiste en poderse obligar por sí misma, sin el ministerio o la autorización de otra.”. Aunque estos presupuestos de validez han sido criticados por diversos sectores de la doctrina que consideran una clasificación incompleta, se puede decir, que la capacidad es quizás el primer elemento de validez que debe ser estudiado.

El objetivo de este artículo es explorar el primer elemento de validez del contrato social, esto es, la capacidad de ser parte de las personas con discapacidad (artículo 103 del código de comercio) en las sociedades comerciales, desde los cambios normativos introducidos por la Ley 1996 de 2019. Así las cosas, el desarrollo del presente texto entonces contendrá dos apartes: El primer aparte, consiste en la presente introducción. Posteriormente, en un segundo aparte se expondrá lo relacionado con la capacidad para ser parte del contrato social, como elemento de validez de los contratos mercantiles.

El artículo 103 del Código de Comercio, modificado por el artículo 2º de la Ley 222 de 1995 dispone: “Los incapaces no podrán ser socios de sociedades colectivas ni gestores de sociedades en comandita. En los demás casos, podrán ser socios, siempre que actúen por conducto de sus representantes o con su autorización, según el caso. Para el aporte de derechos reales sobre inmuebles, bastará el cumplimiento de los requisitos previstos en el artículo 111” (apartes tachados declarados inexequibles mediante sentencia C-716 de 2006).

Antes de comenzar a desarrollar los conceptos de capacidad, y el cómo debe de ser interpretada hoy a la luz de las modificaciones introducidas por la Ley 1996 de 2019, es necesario indicar, que la norma en cuestión se sometió a un estricto control de constitucionalidad, dado que fue utilizada durante casi una década para eludir los trámites de autorización judicial para la venta de los bienes del menor, que en algunos desafortunados casos terminó con la apropiación indebida de las rentas obtenidas de las ventas de los activos. Básicamente, la operación consistía en la creación de una sociedad comercial donde el menor realizaba un aporte del inmueble, y le eran emitidas tantas acciones que representaban el valor del bien, posteriormente el representante legal realizaba la venta del activo, sin autorización judicial previa puesto que no se necesitaba para ello, y una vez efectuada la venta, se procedía a la liquidación de la sociedad o de la salida de la participación del menor en dicha sociedad. Es posible, que la norma también haya servido a movilizar inmuebles, y aprovechar algunas situaciones de mercado puntuales, lo cierto es que eran más los incentivos a la expropiación de rentas, que al uso eficiente de los recursos.     

¿Qué se entiende entonces por capacidad? La capacidad es la aptitud física y psíquica que tiene la persona para expresar su voluntad por sí misma. Tanto es así que el artículo 1503[2] del Código Civil en concordancia con el artículo 6[3] de la Ley 1996 de 2019, establecen una presunción legal de que todas las personas, sin ningún tipo de distinción, son capaces, excepto aquellas que la Ley declara incapaces, y con las modificaciones introducidas al artículo 1504[4] de la misma codificación por el artículo 57 de la Ley 1996 de 2019, las únicas personas actualmente con incapacidad de ejercicio son los menores de edad.

Es importante también señalar, que la incapacidad a la que se refiere el artículo en mención puede ser de dos clases, absoluta o relativa, si la incapacidad es absoluta los actos no producen obligación alguna, y la sanción jurídica al negocio jurídico es la nulidad absoluta, mientras si la incapacidad es relativa, los actos adolecen de nulidad relativa y pueden llegar a tener valor en ciertas circunstancias y bajo ciertos respectos determinados por la Ley.

Ahora bien, la primera parte del artículo 103 del Código de Comercio es claro, los incapaces no podrán ser socios de sociedades colectivas ni gestores de sociedades en comandita, la explicación de esta prohibición se justifica en dos niveles, de un lado por el tema de la representación, ya que, si el incapaz no puede representarse a sí mismo, mal haría la norma de permitirle la representación legítima de la sociedad, recordemos que en ambos tipos sociales la representación se encuentra conjuntamente en los socios colectivos o en los socios gestores. Por el otro lado, la responsabilidad que asumiría el incapaz es solidaria e ilimitada de las operaciones sociales, es por esto por lo que en un paternalismo duro se prohíbe la participación del incapaz. Frente a la segunda parte del artículo, la norma permite la participación del incapaz en cualquier otro tipo societario o en calidad diferente, siempre que se actúe por conducto de su representante, denotando de esta forma una paternalidad moderada.

Ahora bien, el paradigma sobre el que se construye el estudio de la incapacidad de manera natural y obvia es la protección del incapaz de negocios jurídicos que, por su falta de discernimiento o discernimiento disminuido, pueden llegar a ser perjudiciales para el sujeto objeto de protección. La figura de la incapacidad deviene necesariamente de posturas paternalistas del ordenamiento jurídico, donde es moralmente legítimo que un agente público o privado decida en lugar de otro por su propio bien (Ferey, 2011), sobre este punto es importante precisar que si la incapacidad es absoluta se debe aplicar un paternalismo duro, es decir, privar enteramente del efecto al acto, y si la incapacidad es relativa, se puede aplicar un paternalismo moderado, modificando los efectos del acto jurídico para conferirles una mejor correspondencia a los intereses del actor. Nótese que la diferencia entre nulidad absoluta y nulidad relativa son acordes a estas formas de paternalismo.

Es de resaltar, que la Ley 1996 de 2019 parte de un paradigma completamente diferente, en el modelo social de discapacidad, la persona con discapacidad cuenta con plena autonomía, lo que significa, el derecho a tomar decisiones en todos los ámbitos de sus vidas y materializar sus proyectos de vida, incluso cuando éstas implican riesgos, y más importante aún el derecho a equivocarse. El artículo 4 de la Ley 1996 de 2019 así lo establece: “…2. Autonomía. En todas las actuaciones se respetará el derecho de las personas a autodeterminarse, a tomar sus propias decisiones, a equivocarse, a su independencia y al libre desarrollo de la personalidad conforme a la voluntad, deseos y preferencias propias, siempre y cuando estos, no sean contrarios a la Constitución, a la ley, y a los reglamentos internos que rigen las entidades públicas y privadas…”. Esto no significa que deba dejarse a la persona con discapacidad en una situación de vulnerabilidad, por eso se incluyen en la norma formas de salvaguardias, esto es, medidas adecuadas y efectivas relativas al ejercicio de la capacidad legal, y que se utilizan para impedir abusos y garantizar la primacía de la voluntad y preferencias de la persona titular del acto jurídico.

En conclusión, aunque la Ley 1996 de 2019, no modificó el artículo 103 del Código de Comercio, hoy debe entenderse que la norma sólo cobija los menores de edad, y que las personas con discapacidad pueden ser socios gestores o socios colectivos sin ningún tipo de restricción, pueden llevar la representación legal de la sociedad, y comprometer su patrimonio personal de manera solidaria e ilimitada en los términos de las normas de responsabilidad de los administradores y por las operaciones sociales de la empresa cuando dicha responsabilidad no se encuentre limitada por la ley.

[1] Abogado de la Universidad de Medellín, Magíster en Derecho Económico de la Universidad Externado de Colombia y Especialista en Responsabilidad Civil y Seguros de la Universidad Pontificia Bolivariana, más de 16 años de experiencia en litigios y arbitramentos empresariales de responsabilidad civil por incumplimiento contractual, y en defensas de reclamaciones por daños de responsabilidad civil extracontractual, con sólidos conocimientos en análisis económico del derecho (Law & Economics).

[2] Artículo 1503 del Código Civil: “Toda persona es legalmente capaz, excepto aquéllas que la ley declara incapaces.”.

[3] Artículo 6 de la Ley 1996 de 2019: “Presunción de capacidad. Todas las personas con discapacidad son sujetos de derecho y obligaciones, y tienen capacidad legal en igualdad de condiciones, sin distinción alguna e independientemente de si usar o no apoyos para la realización de actos jurídicos. En ningún caso la existencia de una discapacidad podrá ser motivo para la restricción de la capacidad de ejercicio de una persona. La presunción aplicará también para el ejercicio de los derechos laborales de las personas con discapacidad, protegiendo su vinculación e inclusión laboral. PARÁGRAFO. El reconocimiento de la capacidad legal plena previsto en el presente artículo aplicará, para las personas bajo medidas de interdicción o inhabilitación anteriores a la promulgación de la presente ley, una vez se hayan surtido los trámites señalados en el artículo 56 de la misma.”.

[4] Artículo 1504 del Código Civil: “Son absolutamente incapaces los impúberes. Sus actos no producen ni aún obligaciones naturales, y no admiten caución. Son también incapaces los menores púberes. Pero la incapacidad de estas personas no es absoluta y sus actos pueden tener valor en ciertas circunstancias y bajo ciertos respectos determinados por las leyes. Además de estas incapacidades hay otras particulares que consisten en la prohibición que la ley ha impuesto a ciertas personas para ejecutar ciertos actos.”.