En contra de una reciente sentencia de la Superintendencia de Sociedades sobre dividendos

Autor: Juan Antonio Gaviria Gil[1].

La sociedad Agropecuaria Uribe Toro Hermanos y Cía S. en C. celebró Junta de Socios extraordinaria el 2 de junio de 2017 en la cual, por mayoría del 68,75% de las cuotas de los socios comanditarios, se aprobó no repartir utilidades del 2015 y años anteriores, las cuales previamente se habían destinado a una reserva ocasional.

Dos accionistas, Uribe Toro y Cía S. en C. y María Victoria Uribe Toro, demandaron la nulidad alegando violación del artículo 155 del Código de Comercio, que reza:

“Salvo que en los estatutos se fijare una mayoría decisoria superior, la distribución de utilidades la aprobará la asamblea o junta de socios con el voto favorable de un número plural de socios que representen, cuando menos, el 78% de las acciones, cuotas o partes de interés representadas en la reunión.

Cuando no se obtenga la mayoría prevista en el inciso anterior, deberá distribuirse por los menos el 50% de las utilidades líquidas o del saldo de las mismas, si tuviere que enjugar pérdidas de ejercicios anteriores.”

El problema jurídico es si este artículo 155 aplica solo para las utilidades del ejercicio inmediatamente anterior, o para todas las utilidades retenidas, así sean de años previos e incluso si se han destinado a reservas ocasionales.

La respuesta del juez societario de primera instancia a este interrogante fue afirmativa. Es de suponer que su interpretación sería igual al aplicar el artículo 454, norma exclusiva para sociedades anónimas que incrementa el porcentaje mínimo a repartir al 70% si no se logra la mayoría del 78% si la suma de las reservas legal, estatutarias y ocasionales excede el 100% del capital suscrito.

En palabras de la Superintendencia:

“…la disposición mencionada no hace distinción alguna en cuanto al tipo de utilidades a distribuir. Distinguir entonces entre utilidades del ejercicio y utilidades de ejercicios anteriores, no sería viable en la medida en que sería una interpretación no contenida en la ley, máxime cuando ya se dijo, dicha interpretación es la que más protege el derecho de los accionistas minoritarios.”

Acto seguido, el Juez declaró la nulidad de la decisión que negó distribuir utilidades de ejercicios anteriores.

Esta decisión es nefasta por cualquier arista desde la cual se analice. Para empezar, la brevísima sentencia de poco más de 3 hojas nunca indica la distribución del capital social entre los socios comanditarios. No se acredita que los demandantes lo hayan sido o que, más importante, hubiese un comanditario mayoritario. Suponiendo que sí lo había, no hay norma expresa en Colombia según la cual una norma supuestamente ambigua debe interpretarse a favor de un minoritario, ni debería esta existir o ser adoptada por la jurisprudencia (de la Corte Suprema de Justicia, porque la de la Superintendencia es solo una decisión equivalente a la de un juez civil del circuito). Por el contrario, normas que exigen mayorías calificadas deben interpretarse de manera restrictiva, todavía más cuando el propósito de una norma menos anacrónica que el Código, aunque también vieja - el artículo 68 de la Ley 222 de 1995 fue reducir a su mínima expresión las mayorías calificadas. Además, si se quisiera pactar una mayoría mínima del 78% o de otro porcentaje alto para no distribuir utilidades de ejercicios anteriores, los estatutos así lo podrían pactar. ¿Con que frecuencia sucedería? Se supone que muy poca.

Segundo, la Sentencia asume que es mejor el dinero en las cuentas bancarias de los socios que en las de la sociedad. ¿A cuenta de qué? No se puede generalizar. Esta es una decisión que depende exclusivamente de la situación financiera de aquellos y de esta. A veces es mejor, en aras del interés social, que el dinero esté en la sociedad, que lo requiere para expandirse o para reducir su costo con acreedores, en entornos de altas tasas de intereses. Podría incluso darse el absurdo de que el Juez ordene distribuir dividendos y que pocos meses después, ante la imposibilidad de obtener dinero con la generación interna de efectivo o con préstamos sea necesario aprobar una capitalización, con posible dilución para los que no ejerzan su derecho de preferencia.

Tercero, en el caso en cuestión la decisión no era ni siquiera sobre distribuir utilidades de ejercicios anteriores, sino que antes de ello se discutió el mantener o no una reserva ocasional, que a pesar de no tener destinación específica se presumía válida. La reserva solo puede ser cambiada por los asociados, no por los jueces.

Por último, la norma imperativa ampliada por el Juez societario es fácil de evitar, lo que demuestra su absurdo. En el caso analizado, la decisión fue en una junta de socios extraordinaria. Observando que los artículos 155 y 454 están pensados es para asambleas ordinarias, simplemente se pudo no haber citado esta. En otros casos, bastará capitalizar las utilidades o reformar el contrato social para crear una reforma estatutaria, decisión que se puede tomar en la misma junta de socios o asamblea y que solo requiere mayoría simple de los presentes.

Gracias a Dios, los artículos 155 y 454 del Código de Comercio no son aplicables en las SAS. Por normas como estas y sentencias como la comentada las sociedades en comandita soy hoy una pieza más de los museos societarios. Bonitas pero inútiles.

[1] Profesor de tiempo completo de la Universidad EAFIT. Abogado con 25 años de experiencia. Ph.D. en Leyes de American University (Washington D.C.)