La cancelación, sin contraprestación, de los derechos de accionistas o socios en la descarga de pasivos
por Carlos Andrés Arcila Salazar*
La emergencia sanitaria nacional del Covid-19 implicó la expedición de abundantes medidas legales, económicas y financieras. Desde el punto de vista del derecho concursal, la Ley 1116 de 2006 se complementó con nuevos instrumentos excepcionales y transitorios para afrontar esta crisis, por demás extraordinaria y sin precedentes en nuestra historia.
Precisado lo anterior, las siguientes líneas, muy breves y sin ánimo de pontificar, tienen como propósito abordar desde una perspectiva económica la razonabilidad de la cancelación, sin contraprestación, de los derechos de accionistas o socios en la descarga de pasivos en el Decreto Legislativo 560 de 2020.
Y la razón para analizar la figura en los términos expuestos, parte de considerar que el sustrato material del derecho concursal es una situación enteramente económica, por lo que es necesario en primer término, verificar cuál es la razonabilidad económica de las instituciones concursales, para entender hacia dónde apuntan las mismas; pues tal y como lo enseña el Profesor Aurelio Gurrea Martínez, “[e]l Derecho concursal es un área del ordenamiento jurídico que, con independencia de que exista o no una situación de insolvencia, puede tener un impacto significativo en el acceso y coste del crédito, la estructura económica y financiera de las empresas, o el nivel de innovación y emprendimiento de un país” (p. 9)[1].
Dicho lo anterior, la descarga de pasivos hace parte de una serie de herramientas regulatorias para incentivar la efectiva recuperación de empresas viables, la cual, dentro de un escenario recuperatorio, le permite a la compañía continuar con un pasivo sostenible y proporcional a los activos, con el propósito que la empresa siga funcionando sin importar su titularidad. En efecto, el numeral 2 del artículo 4 del Decreto Legislativo 560 de 2020[2], señala que, “[c]uando el pasivo del deudor sea superior a su valoración como empresa en marcha, el acuerdo de reorganización podrá disponer la descarga de aquella parte del pasivo que exceda la mencionada valoración”, por lo que, los acreedores con vocación de pago, es decir, aquellos que, según el artículo 9 del Decreto 842 de 2020, “siguiendo la prelación alcanzarían a obtener el pago de su acreencia, con la valoración del negocio en marcha (…), sin perjuicio de los derechos de los acreedores garantizados”, capitalizarán sus acreencias, pasando a participar del capital social, por medio de la suscripción de títulos de participación del deudor concursado por su valor nominal, sin prima adicional por cada título.
Como la operación implica disponer la cancelación, sin contraprestación, de los derechos de accionistas o socios, así como señalar la nueva estructura del capital social del deudor, indicando que acreedores hacen parte del pasivo interno, el valor nominal y número de sus participaciones, la dilución de los asociados primigenios se explica en el patrimonio negativo de la concursada, pues es claro que la inversión de estos carece ya de valor alguno, lo cual, descarta infracción al artículo 58 de la Constitución Política, más aún, cuando los accionistas o socios pueden inyectar nuevo capital para impedir la insolvencia.
En el anterior orden de cosas, cuando el valor de la empresa en marcha es menor que el de los pasivos, no hay duda que los accionistas o socios preexistentes no son titulares residuales, lo son los acreedores, por lo que, no habrá redención de participaciones. Es más, si no fuese por la limitación de responsabilidad, los asociados tendrían que restituir la diferencia entre el valor de los activos y el valor de la deuda. Lo anterior, para significar que los activos en realidad se encuentran íntegramente financiados por los acreedores.
Así las cosas, la racionalidad económica de esta medida, aparte de lo señalado, también se evidencia en el hecho que, sin perjuicio que los acreedores estén financiando los activos sociales, en realidad no tienen poder sobre la gestión de la compañía, que sigue siendo gestionada por los administradores, que en nuestro caso, por tratarse de un sistema de capital concentrado[3], constituido en su mayoría por sociedades de familia[4], los administradores son en la mayoría de las veces, los mismos asociados controlantes o las personas designados por estos, siendo evidentes los incentivos para seguir velando por los intereses de estos accionistas o socios. Todo esto sin perjuicio de eventuales conductas oportunistas en la proximidad de la insolvencia, como por ejemplo, desviar o esconder activos, o mantener en funcionamiento la empresa, a pesar de su inviabilidad, a costa del derecho de los acreedores a recibir la proporción de los activos que les correspondan de la sociedad en una liquidación.
Teniendo en cuenta que la implementación de esta figura comporta para la sociedad concursada una nueva estructura de capital, con un pasivo acorde a los activos, debe entenderse que los nuevos accionistas o socios, anteriormente acreedores, son necesariamente inversionistas, no sólo por la expedición de los nuevos títulos de participación a su favor, sino también porque los nuevos asociados deciden participar en la operación en la medida que advierten el potencial de la empresa como unidad de explotación económica, lo que necesariamente implica la asunción de riesgos, donde la continuidad de los accionistas o socios preexistentes puede volverse un desincentivo para la operación, pues en últimas, como ya no asumen riesgo, dado que no tienen representación patrimonial alguna, sus incentivos para emprender proyectos altamente riesgosos son mayores.
Sumado a lo anterior, piénsese por ejemplo, en el cálculo de riesgos ante conflictos societarios por abuso del derecho ante un eventual bloqueo cuando los estatutos consagren mayorías calificadas, en el recurso al expediente de la ineficacia de decisiones sociales o en las divergencias en cuanto a una eventual liquidación, por poner tan sólo tres ejemplos.
Finalmente, para cumplir con la promesa de brevedad al inicio de estas líneas, el anterior ejercicio no es más que una invitación a empezar a pensar el derecho concursal, no sólo como un instrumento de tutela de los derechos de las personas involucradas en los procesos de insolvencia empresarial, sino también, tal y como lo explica con suficiencia el Profesor Aurelio Gurrea Martínez, como un poderoso mecanismo para la promoción del crecimiento económico y la mejora del bienestar colectivo, por manera que el mismo debe abordarse no sólo desde el tradicional enfoque descriptivo-formal de las normas jurídicas, sino que debe conjugarse asimismo con una perspectiva económica que explique su razonabilidad.
*Abogado de la Universidad Libre, Pereira. Magister en Derecho Empresarial de la Pontificia Universidad Javeriana, Cali; y Doctorando en Derecho en la Universidad Externado de Colombia, Bogotá, D.C. Intendente Regional de la Superintendencia de Sociedades, Cali. [1] Gurrea Martínez, A. (2016). La escasa utilización de los procedimientos concursales: Causas, implicaciones y la necesidad de un cambio de paradigma en el estudio y el diseño del Derecho concursal en Iberoamérica. Instituto Iberoamericano de Derecho y Finanzas (Working Paper Series 7/2016) 1-20. Recuperado de https://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=2805303 [2] Sobre esta figura, ver Superintendencia de Sociedades, Conceptos Jurídicos, Oficios 220-090297 del 8 de junio de 2020, 220-200585 del 15 de octubre de 2020 y 2020-271307 del 20 de diciembre de 2020. Recuperados de https://www.supersociedades.gov.co/nuestra_entidad/normatividad/SitesPages/Conceptos-Juridicos.aspx En sede jurisdiccional, la Superintendencia de Sociedades ya acometió el estudio esta figura de cara a una audiencia de reforma al acuerdo de reorganización, en el proceso concursal de Vector Geophysical S.A.S., en reorganización, según consta en Acta 2020-01-641044 del 16 de diciembre de 2020, expediente 55516. [3] Respecto del modelo de capital concentrado, ver Reyes Villamizar, F. (2019). Análisis Económico del Derecho Societario. Buenos Aires: Astrea. [4] Respecto a sociedades de familia en Colombia, en el Informe de Buenas Prácticas Empresariales 2019, la Superintendencia de Sociedades consolidó la Información no financiera y financiera reportada a la Superintendencia de Sociedades por las empresas bajo su vigilancia y control (7.060) mediante la encuesta denominada “Prácticas empresariales” y los estados financieros de fin de ejercicio. La muestra estuvo conformada por 4.321 de las 6.388 empresas que respondieron la encuesta para el periodo de análisis, es decir, cada una de las empresas respondió la encuesta de prácticas empresariales para los 2017, 2018 y 2019. En el acápite “1. Propiedad”, respecto de Empresas de Familia se lee que, “[d]urante el periodo de análisis, en promedio 2.172 sociedades son empresas de familia (50,26%), de las cuales en un 31,70% se encuentran en primera generación, es decir son lideradas por el fundador de la empresa.” (p. 10). Recuperado de https://www.supersociedades.gov.co/Noticias/Publicaciones/Revistas/2020/INFORME-BUENAS-PRACTICAS-EMPRESARIALES-2019.pdf