Autor: Juan Pablo Calle Gallego*
Los Golden parachutes o paracaídas dorados son garantías especiales a favor de los altos directivos en las compañías a través de las cuales, estas personas que detentan cargos de administración, persiguen una indemnización en caso que sean removidos de su cargo. Muy comúnmente se presenta cuando directivos de turno deben ser reemplazados por cambios de control en las sociedades a través de las denominadas tomas hostiles. Se ha vuelto pues una situación de mercado común el hecho de que se generen cambios en las altas esferas de las empresas por lo que, para los directivos, adicional de las cargas que se les imponen como administradores, es un riesgo latente la posibilidad de perder sus posiciones en función de los intereses de los accionistas.
Los paracaídas dorados han tenido amplia relevancia en Estados Unidos y en Europa, tanto así que no solo la doctrina se ha pronunciado al respecto, sino que incluso leyes y altos tribunales han tenido su momento para definir las características de estas cláusulas de garantía.
En Estados Unidos los Golden parachutes tomaron tanta relevancia desde 1980 que para el año 2010 con el Dodd-Frank Wall Street Reform and Consumer Protection Act, se les otorgó el derecho a los accionistas de aprobar o no aprobar los change-in-control payments, con votos a título de consejo. A ese voto se le ha denominado Say-on-Golden-Parachute. El enfoque en este país se centra más que todo en situaciones de cambios de control en las compañías, es decir, fusiones, adquisiciones, o situaciones de mayorías que apoyan a unos o a otros en las juntas directivas.[1]
No es de extrañar esta facultad que se otorgó a los accionistas debido a que las cifras de los Golden parachutes firmados por CEOs de grandes compañías son estratosféricas. Para ilustrar, en el año 2016 el portal Bloomberg publicó una lista del top 20 de Golden parachutes de CEOs en el S&P500.
En la referenciada lista figuraba en el top 1 Steve Wynn, de Wynn Resorts, con un Golden parachute de $358.134.747 de dólares, mientras que cerrando el top se encontraba Bobby Kotick, de Activision Blizzard, cuyo beneficio se encontraba en los $84.851.203[2]. Hay que dejar claro que estas cláusulas no se ven materializadas únicamente en dinero, cuentan también con diferentes variables y beneficios. Por lo anterior, es común que algunos accionistas aconsejados en muchos casos por Proxy advisors (firmas de consultoría que aconsejan a los accionistas en qué sentido votar las decisiones de una compañía) consideren que en ocasiones se lesiona más a la compañía y los intereses de sus accionistas con estas cláusulas, que el beneficio real que podrían reportar.
España también es un ejemplo interesante. El Tribunal Supremo Español se ha acercado a este concepto refiriéndose a cláusulas de calidad indemnizatoria que se insertan en el contrato de trabajo con el fin de considerarlo blindado frente a una resolución unilateral del empresario.[3] El enfoque de esta legislación ha sido entonces compensar lo que no pueden lograr las indemnizaciones en materia laboral, pues para los directivos en estos casos son muy bajas.[4]
¿Qué pasa en Colombia? La figura en la legislación y doctrina nacional no parece ser de regular usanza, es curioso que no lo sea cuando el derecho colombiano ha tenido como referentes constantes, legislaciones como las ya mencionadas previamente ¿Cuáles son entonces las causas de esta ausencia?
Habría que decir que la primera causa se deriva del tamaño de las compañías. Estas cláusulas de garantía cobran gran relevancia en grandes empresas en donde los negocios que pueden presentarse tranquilamente pueden absorber el pago de esas cláusulas pactadas. En Colombia la gran mayoría de sociedades son pequeñas y medianas, en muchos casos empresas familiares que no contemplan la necesidad de buscar directivos de gran trayectoria.
Adicional a ello, contrario a lo que sucede en países como Estados Unidos o Reino Unido, el mercado público de valores (escenario donde se pueden presentar las tomas hostiles) en Colombia es muy pequeño y concentrado, pues el modelo societario predominante en la actualidad es la S.A.S. que contempla como prohibición expresa la inscripción de sus acciones y demás valores que emita en el Registro Nacional de Valores y Emisores, así como su negociación en bolsa. Situación que se mantiene a pesar de lo dispuesto por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público en el Decreto 817 de 2020, donde se autoriza a sociedades constituidas a través del modelo de la S.A.S. a inscribir títulos representativos de deuda emitidos en el segundo mercado, en el Registro Nacional de Valores y Emisores, y su negociación en bolsa bajo unas condiciones temporales especiales derivadas de la coyuntura causada por el Covid-19.
Sumado a lo anterior, la práctica evidencia que, por regla general, en Colombia, las compañías facultadas para emitir este tipo de valores en el mercado público suelen presentar un control muy claro que recae en un accionista o grupo de accionistas, a diferencia de otros mercados del mundo donde las compañías emisoras cuentan con controles más difusos derivados de esta práctica reiterada.
Otra razón importante es lo poco que se ha hablado en el ordenamiento jurídico colombiano sobre este tipo de cláusulas. Si bien no hay ninguna norma que prohíba estas estipulaciones, poco ha hablado la doctrina al respecto. Lo que implica esto es cierta inseguridad jurídica que lleva tanto al empleador o la asamblea o junta directiva de una compañía, como al directivo que podría ser objeto de este tipo de cláusulas, a reflexionar la situación más detenidamente y buscar otro tipo de blindaje para proteger sus intereses.
Adicionalmente y quizás la cuestión más relevante que plantean estas cláusulas, es la dicotomía fundamental que traen con ellas. Al implementar este tipo de cláusulas, los accionistas de una compañía pueden tomar, en general, una de dos posiciones enfrentadas: por un lado, quienes consideran que cláusulas de esta naturaleza no solo permiten atraer a grandes directivos a su compañía, personas con cualidades especiales y apetecidas por el mercado, sino también que incentivan al directivo a tomar decisiones más arriesgadas, que podrían reflejarse en grandes beneficios para los intereses de los socios.
Por otro lado, están aquellos accionistas que consideran que estas disposiciones especiales podrían afectar los intereses de la compañía y correlativamente de sus accionistas, generando un perjuicio más que un beneficio, al menos en materia económica. Además, podrían considerar que antes de motivar al directivo, el tener esta situación como respaldo causaría que el mismo entre en una zona de confort y no ejerza su cargo con la rigurosidad que se requiere.
Derivada de esa dicotomía que se le presenta a los accionistas, aparece otra causa relevante y es que en Colombia la asamblea general de accionistas, en principio, es la encargada de elegir a los directivos de la compañía, en ese orden de ideas los accionistas tienen un poder de veto al momento de tomar una decisión; en este caso la discusión de una cláusula de garantía sería objeto de decisión de los accionistas y los mismos podrían frenar dicha situación.
También habría que mirar el tema desde la perspectiva del derecho laboral. Si el directivo se encuentra vinculado a su cargo a través de un contrato de trabajo, ¿Qué tan flexible es la ley laboral colombiana para pactar este tipo de cláusulas?
Desde una primera mirada general, parece posible pactar indemnizaciones mayores que beneficien al empleado. Sin embargo, las indemnizaciones en Colombia son mayores (artículo 64 Código Sustantivo del Trabajo), más aún cuando el salario de un CEO normalmente puede superar los 10 SMLMV. ¿Cómo acompasar una indemnización por despido sin justa causa con una cláusula de blindaje en el contrato laboral? La legislación laboral permite pactar causales de despido adicionales a las contempladas en la ley, podría pensarse, por ejemplo, en una causal de despido en caso de un cambio de control de la compañía por determinada causa, esto basado en el artículo 62 del Código Sustantivo del Trabajo en su numeral sexto.
Por último, habría que mirar la situación desde una perspectiva fiscal para la compañía. La esencia de estas cláusulas de blindaje es que son sumas considerables, sea en dinero, sea en participación en la sociedad o en otros beneficios, lo cual implica una erogación considerable para la compañía que será necesario revisar si cumple con los requisitos de necesidad, proporcionalidad y relación de causalidad esenciales para ser deducible. De la misma manera, revisar que tan beneficioso sería para el directivo saliente recibir tales ingresos para efectos de una declaración de renta futura o un impuesto al patrimonio. Sería interesante mirar si, al ser objeto de una fusión o escisión, esta indemnización podría tener neutralidad fiscal como parte de dicha operación.
A pesar de las cuestiones mencionadas, los Golden parachutes son figuras interesantes y útiles. Este asunto debe ser pensado con objetividad, no tomar como punto de partida esas cantidades gigantescas del top 20 americano, ni tampoco descartar su implementación en pequeñas y medianas empresas, más aún cuando la inversión extranjera en Colombia ha venido en auge a través de inversionistas y multinacionales que ponen sus objetivos en empresas colombianas con gran proyección, por lo que en el futuro podrían ser objeto de un cambio de control.
La figura debe ser pensada para motivar a personas con cualidades especiales y que son objetivos del mercado por su desempeño en cargos directivos, a ser parte de una compañía. Además, en un país como Colombia, con un régimen de administradores sociales tan riguroso, implementar estas cláusulas representaría un atractivo adicional para convencer a aquel que causa interés para incorporarlo a las filas de una empresa.
*Abogado de la Universidad Pontificia Bolivariana.
[1] Choi, Albert H., Lund, Andrew and Schonlau, Robert J. (2020). Golden Parachutes and the Limits of Shareholder Voting (January 21, 2020). 73:1 Vanderbilt Law Review 223. Available at SSRN: https://ssrn.com/abstract=3229962 [2] Véase: bloomberg.com/graphics/2016-golden-parachutes [3] Tribunal Supremo, Sentencia del 23 de mayo de 2005. [4] Véase: http://jlcasajuanaabogados.com/las-clausulas-de-blindaje-o-golden-parachute/