Evolución del Derecho Concursal desde el Código de Comercio

por Carlos Andrés Arcila Salazar*

A través del Decreto 410 del 27 de marzo de 1971, publicado en el Diario Oficial No. 33.339 del 16 de junio de la mencionada anualidad, que empezó a regir el 1 de enero de 1972, se expidió nuestro actual Código de Comercio.

Hoy, año 2021, ad portas de cumplir este estatuto legal 50 años de existencia, considero importante de cara a esta efeméride repasar brevemente la evolución de nuestro derecho concursal, que en la actualidad enfrenta retos enormes con ocasión de la pandemia del COVID-19.

Luis Guillermo Vélez Cabrera, exsuperintendente de sociedades, respecto de la historia del derecho concursal moderno en Colombia, en un artículo publicado en una revista de la Superintendencia de Sociedades mientras ejercía sus funciones, señaló que este se podría clasificar en tres etapas diferenciadas que corresponden a coyunturas políticas y económicas que motivaron cambios de legislación.

La primera etapa Vélez Cabrera la denomina “peligrosista”, la cual inicia en 1940 y culmina en 1969, donde se criminaliza de manera objetiva la insolvencia empresarial. La segunda, que denominada “intervencionista”, va de 1969 hasta 1995, y responde al paradigma intervencionista de la economía en aquella época, la cual se ve reforzada por la crisis financiera e industrial de 1982. La tercera inicia con la expedición de la nueva constitución en 1991, concretada en materia concursal a partir de la Ley 222 de 1995 y que sigue hasta la fecha, la cual llama “aperturista”, que se desarrolla en una economía cada vez más abierta e integrada al comercio mundial.

Antes de nuestro actual Código de Comercio, contábamos con un estatuto de quiebras vigente desde 1940 (el Decreto 750 de ese año), régimen donde, entre otras cosas, se presumía la mala fe comercial, haciendo al “comerciante quebrado” parte automática de un proceso penal. No obstante, se rescata del mentado decreto, que el mismo esbozó por primera vez la figura del concordato, llamado entonces resolutivo, que consistía en un acuerdo judicial entre el deudor y sus acreedores en representación de por lo menos el 80% del pasivo con el fin de resolver amigablemente la liquidación.

La siguiente etapa, calificada como intervencionista, se caracterizó por el proteccionismo que se predicaba no sólo de la competencia extranjera sino también sobre la posible insolvencia de las empresas nacionales. De esta forma, teniendo en cuenta que la Corte Suprema de Justicia declaró inconstitucional el Decreto 750 de 1940 porque el Gobierno había excedido las facultades otorgadas por el legislador, el ejecutivo de entonces, aprovechando una nueva ley de facultades, expidió el Decreto 2264 de 1969 (Título 1º del libro VI del Proyecto de Código de Comercio de 1958). Si bien su vigencia fue corta, en atención a la adopción de nuestro actual Código de Comercio, Decreto 410 de 1971, el Decreto 2264 introdujo dos figuras novedosas: el concordato preventivo potestativo y el concordato preventivo obligatorio, lo que denota, sin lugar a dudas, como empezaba a evolucionar el derecho concursal colombiano, dado que estos mecanismos tenían un tinte claramente recuperatorio de la empresa. El primero, mediante trámite judicial, buscaba lo que hoy se conocería como una restructuración. El segundo, para empresas cuyo tamaño y capacidad de generación de empleo pudiesen por su naturaleza impactar el orden público económico, determinó un trámite similar al anterior, pero bajo la tutela de una entidad administrativa, en reemplazo del juez del circuito, circunstancia que no debe pasar desapercibida, pues evidencia un cambio que se ha venido replicando de manera sistemática en esta y otras materias, pues se traslada a autoridades administrativas como la Superintendencia de Sociedades, el conocimiento de procesos mercantiles complejos, como lo son los procesos concursales.

Teniendo en cuenta lo dicho, entra en escena nuestro actual Código de Comercio, el cual, como punto de la materia objeto de estas líneas, respecto de las disposiciones del mencionado Decreto 2264, confirió mayores facultades a la Superintendencia de Sociedades. Al respecto, por ejemplo, el artículo 1929 señalaba que, “El concordato preventivo se tramitará en estos casos ante la misma Superintendencia a petición de la sociedad o de cualquier acreedor”, por lo que, la administración procesal de los concordatos preventivos obligatorios salía del ámbito de competencia de los jueces. Así mismo, en el artículo 1936 se consagraba que, “Serán ineficaces las actuaciones de los jueces o de cualquiera otro funcionario en detrimento de las funciones atribuidas a la Superintendencia de Sociedades y a la Superintendencia Bancaria en este Capítulo”, lo que muestra la reiteración y la constancia de ese tránsito de funciones en materia concursal en cabeza de la Superintendencia de Sociedades. Sin perjuicio de lo anotado, especialmente, la bondad del cambio de orientación hacía mecanismos recuperatorios, este régimen, particularmente el de quiebra, seguía con un tinte punitivo, tal y como se puede verificar en el capítulo VIII, título II, del Libro VI del Estatuto Mercantil.

Si bien el Código de Comercio es un cuerpo orgánico y sistemático que reúne materias mercantiles como disciplina jurídica, no es menos cierto, como lo pone de presente el profesor José Ignacio Narváez García en su texto de introducción al derecho mercantil, “la constante evolución social, económica, geopolítica y cultura de las naciones, determina que todo cuerpo normativo carezca del atributo de perennidad”. Así las cosas, este fenómeno, al que se le ha denominado “descodificación”, no es ajeno a nuestro Código de Comercio, lo cual se evidencia en diferentes temáticas mercantiles, incluida la concursal, materializada en un vacío de contenido del libro VI del Código de Comercio, pues al revisarse su articulado en esta materia, se advierte su derogación por el Decreto 350 de 1989 y la Ley 222 de 1995.

En el anterior orden de cosas, las reformas concursales son motivadas, como lo explica Vélez Cabrera, por “cambios en las placas tectónicas de la economía”. Así las cosas, con la anotada crisis que inicia hacía los años ochenta, que afectó al sector financiero colombiano, poniendo en aprietos al sector real, se expide el Decreto 350 de 1989, nueva oportunidad para repensar el derecho concursal colombiano, decreto respecto del cual, para efectos de esta breve remembranza, quiero resaltar el objetivo del concordato preventivo, que era, en primer lugar, la recuperación de la empresa y su conservación como unidad de explotación económica y fuente de empleo, añadiendo como punto adicional, “la protección adecuada del crédito”, lo que evidencia su carácter recuperatorio, sin perjuicio que este decreto, si bien derogó el Título 1º del Libro VI del Código de Comercio, dejo el Título 2º, el de la quiebra, intacto.

A partir de la nueva constitución de 1991, los paradigmas empezaron a cambiar y el derecho concursal no es la excepción. De esta forma, comienza la etapa aperturista, donde la Ley 222 de 1995 introdujo significativos cambios, siendo de resaltar la unificación del concurso aplicable a todos los deudores, con dos alternativas: la recuperación de la empresa o la liquidación obligatoria.

Al margen de las críticas que se pueden hacer a cualquier régimen legal, incluido el de la Ley 222 de 1995, como podrían ser, entre otras, la falta de un cuerpo completo de normas de cara a lo que se conoce como insolvencia transfronteriza, esta reforma concursal, tal y como lo afirmó el Profesor Francisco Reyes Villamizar en su libro sobre reforma al régimen de sociedades y concursos (Ley 222 de 1995), “…representa cambios muy significativos en el sistema jurídico, cuyas repercusiones tendrán, sin duda, importantes efectos en el tratamiento de la crisis empresarial”.

Puesto de presente lo anterior, con la crisis económica que inicio a finales de los años noventa, fue claro que las normas introducidas en 1995 resultaban insuficientes para afrontar una situación de colapso generalizado de la economía, por lo que se expidió la Ley 550 de 1999, la cual, desjudicializó por completo el proceso recuperatorio, que pasó a llamarse “acuerdo de restructuración”, celebrado entre los acreedores externos y los internos con la colaboración de un promotor, hoy vigente en el actual régimen judicial de insolvencia empresarial, concebido como un régimen transitorio para conjurar la mentada crisis sistémica, con una vigencia de cinco años, prorrogada por dos más, actualmente como legislación permanente para unos sujetos en particular.

Bajo la anterior consideración, se expide la Ley 1116 de 2006, actual régimen de insolvencia empresarial, régimen judicial en los términos de su artículo 1, con dos soluciones concursales: el proceso de reorganización y el proceso de liquidación judicial. Así mismo, se contempla como mecanismo recuperatorio, la validación judicial de acuerdos extrajudiciales de reorganización, así como la posibilidad de liquidar dentro del proceso de reorganización, cuyo acuerdo no es presentado o no es confirmado, por medio de la adjudicación de los bienes del deudor (hoy suspendido temporalmente por el Decreto Legislativo 560 de 2020). Contrario a lo que acontecía con la Ley 222 de 1995, este régimen incluye un cuerpo normativo completo sobre insolvencia transfronteriza, inspirado en la ley modelo de Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional.

La Ley 1116 de 2006 condensa la experiencia adquirida a través de los años. Dicho de otra forma, en las palabras autorizadas de los profesores Álvaro Isaza Upegui y Álvaro Londoño Restrepo en su libro de comentarios al régimen de insolvencia empresarial, “A partir de 1971, aparece claro en el legislador colombiano el designio de ajustar la normatividad a las exigencias de la economía del país y a la naturaleza y magnitud de las dificultades a cuya solución apunta el derecho concursal, reconociendo como es debido, la importancia acumulada durante la vigencia de las normas anteriores”.

Finalmente, la actual crisis creada por el COVID-19, exigió del Gobierno, especialmente, de la Superintendencia de Sociedades, revisar las normas concursales, entendiendo la necesidad de expedir un régimen excepcional y transitorio que complemente la Ley 1116 de 2006, con nuevos instrumentos para la crisis, pues este está diseñado y estructurado para responder frente a la crisis ordinaria de los empresarios, no una crisis extraordinaria como la que actualmente vivimos y sin precedentes en nuestra historia. De esta forma, se expidieron los Decretos Legislativos 560 y 772 de 2020, reglamentados por los Decretos 842 y 1332 de 2020, respectivamente. En punto de los procedimientos concursales nuevos, se tienen la negociación de emergencia de acuerdos de reorganización y el procedimiento de recuperación empresarial ante cámaras de comercio con su validación judicial expedita; la reorganización abreviada y la liquidación judicial simplificada. Los primeros dos procedimientos, construidos bajo la egida de intervención mínima del juez concursal. Los dos últimos, responden a las modernas tendencias contemporáneas respecto a regímenes concursales diferenciados para las pequeñas insolvencias.

De esta forma, nuestro régimen concursal se ha descodificado, se ha separado de nuestro Código de Comercio, en atención a su especialidad y sofisticación si se me permite la expresión, sin que haya desconocido en manera alguna el sendero recorrido, incluido nuestro Estatuto Mercantil, referente obligado para entender el pasado, el presente y el futuro del derecho concursal colombiano.

*Abogado de la Universidad Libre, Pereira. Magister en Derecho Empresarial de la Pontificia Universidad Javeriana, Cali; y Doctorando en Derecho en la Universidad Externado de Colombia, Bogotá, D.C. Intendente Regional de la Superintendencia de Sociedades, Cali.