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El proceso de reorganización de empresas constructoras de vivienda (IV)

Por: Johann Manrique García[1].


¿Qué pasa cuando la actividad empresarial de construcción de vivienda se realiza a través de fiducias inmobiliarias?


En el anterior documento, se dejó sentado que los promitentes compradores de vivienda, en virtud de esta relación contractual (contrato de promesa de compraventa), y por mandato legal se les otorgó una preferencia en la modalidad de privilegio, y es en virtud de esta Ley que sus acreencias o créditos serán de la segunda clase y similares a los del numeral tercero del artículo 2497 del Código Civil. ¿Este privilegio se verá afectado cuando la relación de negocios entre constructora y comprador-acreedor, esta intercedida por una fiducia inmobiliaria?


En primer lugar, es importante señalar que por la apertura del concurso de acreedores recuperatorio, NO se dan por terminado los contratos de fiducia mercantil ni los encargos fiduciarios, de forma expresa lo establece el artículo 21 de la Ley 1116 de 2006, a diferencia del concurso liquidatorio, donde la regla general es que SÍ se terminan los contratos fiduciarios (artículo 50 numerales 4 y 7 Ley 1116 de 2006); por tal motivo no le es dable ni al deudor concursado, ni al acreedor ni a la sociedad fiduciaria abstenerse de cumplir de sus obligaciones contractuales por motivo de la apertura de la reorganización.


En segundo lugar, es importante tener presente que, y se insiste, el privilegio del promitente comprador de vivienda se obtiene por motivo de la existencia de un contrato de promesa de compraventa, es así como que, de existir esta modalidad de contrato, se mantendrá el privilegio aún se tenga multipartes, esto es constructor, patrimonio autónomo y cliente.


En tercer lugar, es importante tener presente el contenido del numeral 1 y 2 del artículo 43 de la Ley 1116 de 2006, el cual de forma clara y en línea con parágrafo 3 del artículo 124 de la Ley 388 de 1997, determinó que “Los créditos amparados por fiducias mercantiles y encargos fiduciarios se asimilan a los créditos de la segunda y tercera clase previstos en los artículos 2497 y 2499 del Código Civil, de acuerdo con la naturaleza de los bienes fideicomitidos o que formen parte del patrimonio autónomo.”. Esto se afirma en línea de lo expuesto en el oficio 220-002376 del 09 de enero de 2020 de la Oficina Jurídica de la Superintendencia de Sociedades.


No sobra advertir que la literalidad de la norma antes referida habla de “créditoS amparados” más no de “créditos garantizados”, esta diferencia se torna relevante porque al hablar de garantizado entramos al régimen regulado en la Ley 1676 de 2013 o de garantías mobiliarias y que además en su artículo 50, reguló el tratamiento de los acreedores con garantía real inmersos en procesos de insolvencia; pero como se insiste, el legislador utilizó el término “amparado”, que conforme a la definición del Diccionario de la Lengua Española editado por la Real Academia Española, la palabra AMPARADO es la conjunción en PARTICIPIO del verbo AMPARAR, y la definición es la siguiente: Favorecer, proteger. Claramente es una distinción de relevancia jurídica.


Un comprador de vivienda, cuando el proyecto inmobiliario de su interés es desarrollado a través de fiducias inmobiliarias (patrimonio autónomo) o por encargos fiduciarios (inversión colectiva), en la costumbre del sector, no se suscribe una promesa de compraventa, sino un contrato de vinculación como inversionista o un contrato de vinculación como beneficiario de área, es decir, bajo lo expuesto no habría lugar al privilegio referido.


Sin embargo, es mi criterio académico que sí podrían acceder al privilegio, es decir a ser tratados como garantizado a los acreedores inversionistas o beneficiarios de área de fiducias cuya finalidad sea la actividad de construcción de vivienda, bajo el entendido que dicha vinculación a pesar de no estar bajo la modalidad de contrato de promesa de compraventa, son créditos AMPARADOS por el vehículo fiduciario, y en consecuencia acceden al privilegio por la vía del numeral 1 del artículo 43 de la Ley 1116 de 2006.


Finalmente, es bueno repetir lo dicho en la Ley 66 de 1968, la cual en su artículo 2 numeral 5, modificado por el Decreto Ley 2610 de 1970, define como actividad de enajenación de inmuebles, “La celebración de promesas de venta, el recibo de anticipos de dinero o cualquier otro sistema que implique recepción de los mismos, con la finalidad de transferir el dominio de inmuebles destinados a vivienda.” (Resaltado propio). No podría entonces por el hecho de la existencia de un vehículo fiduciario no materializar el querer del legislador de antaño y de insolvencia, esto es, otorgar un privilegio al comprador de vivienda.


[1] Abogado y magister en derecho comercial (LL.M.) Osgoode Hall Law School. Intendente Regional Bucaramanga de la Superintendencia de Sociedades.

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