Andrés Parias Garzón
Socio Derecho Corporativo - Esguerra Asesores Jurídicos
Profesor de Derecho Societario en varias universidades
Los colombianos somos desconfiados.[i] En el campo de las sociedades mercantiles esta desconfianza se evidencia en que sigan vigentes la teoría ultra vires para las sociedades tradicionales del Código de Comercio (en adelante “C.Co.”), que restringe la capacidad de la sociedad para celebrar actos jurídicos a los que tengan relación de medio a fin con su objeto social, y la posibilidad de estipular restricciones a las atribuciones de los representantes legales (artículo 196 C.Co.), ambas oponibles a los terceros.
Tales restricciones, que obedecen a la desconfianza de los socios en los administradores, generan que el riesgo de que el representante legal celebre actos por fuera el objeto social o de sus atribuciones, injustamente se traslade a los terceros que contratan con la sociedad.
En verdad, son los terceros los que asumen el riesgo de que un negocio celebrado en exceso del objeto social sea nulo (según la mayoría de la doctrina absolutamente nulo por falta de capacidad), o de que el negocio celebrado en exceso de las atribuciones sea inoponible a la sociedad o anulable.
En la práctica esto genera inseguridad jurídica y obliga a los terceros de buena fe que contratan con sociedades colombianas a asumir costos de transacción, tales como (i) pedir “certificados de existencia y representación legal” actualizados, que en punto del objeto social y las atribuciones de los representantes legales suelen ser extensos y tediosos documentos, a veces inentendibles, y (ii) requerir asesoría jurídica para entender tales documentos y determinar si existen riesgos en la celebración del contrato.
Para completar este panorama tenemos la figura de los representantes legales suplentes. Es una práctica generalizada[ii] la designación de este tipo de representantes legales cuya posibilidad de actuación, en una frase que parece ya ser de inclusión automática en los estatutos sociales de las compañías colombianas, se limita a los eventos de falta o ausencia “definitiva, temporal o accidental” del principal.
Afortunadamente la más autorizada doctrina,[iii] el Consejo de Estado[iv] y la Superintendencia de Sociedades,[v] han señalado que para actuar, los representantes legales suplentes no requieren acreditar ante terceros la ausencia o falta del representante legal principal. Lo anterior en aplicación obvia del principio de buena fe transversal a nuestro ordenamiento jurídico.
No obstante, en la práctica, tanto en el sector público como en el privado, sigue siendo frecuente la exigencia de pruebas o certificaciones al respecto, llegando en casos absurdos a que sea el mismo representante legal principal quien deba acreditar su falta o ausencia.
Algunos consideran que la Corte Suprema de Justicia apoyó esta desconfianza[vi] refiriéndose a la Sentencia SC9184-2017,[vii] en la que se analizó el caso en que el representante legal suplente de una sociedad constituyó hipoteca abierta de primer grado sin límite de cuantía sobre un lote de la compañía (su único activo) a favor de otra empresa de la cual era socio y representante legal, siendo que la representante legal principal – su cónyuge – “no estaba fuera de la ciudad ni tenía incapacidad o impedimento que pudiese constituir falta absoluta, temporal o accidental que le hubiera impedido celebrar los negocios concernientes al giro ordinario del objeto social de su representada”, ni ratificó posteriormente el acto.
No obstante, en dicha Sentencia realmente no se dijo que como regla general el suplente debía acreditar ante terceros la falta del principal para poder actuar. En este caso particular, ante la evidente mala fe del administrador, su conflicto de interés y su incapacidad de acreditar que estaba habilitado para actuar, para la Corte el negocio jurídico fue celebrado en manifiesta contraposición de los intereses de la sociedad, y la compañía que era contraparte del acto no podía reputarse como un tercero absoluto, por lo cual, de conformidad con el artículo 838 del C.Co., el contrato fue declarado relativamente nulo.
A la misma solución de nulidad relativa, como lo reconoce la Corte, se hubiera llegado por la ausencia de la autorización del máximo órgano social al administrador para obrar en conflicto de interés (por cierto, de manera abiertamente ilegal el Decreto 1925 de 2009 convirtió esta nulidad relativa en absoluta).
En todo caso, cualquier preocupación al respecto ha sido eliminada totalmente por la Corte Suprema de Justicia. Así, en la magistral Sentencia SC129-2023[viii] la Sala de Casación Civil de la Corte – con fundamento en los artículos 117 y 442 C.Co. y en conceptos fundamentales del análisis económico del derecho - señaló:
“En efecto, el ejercicio de la representación legal por parte de un suplente puede supeditarse estatutariamente a una falta temporal o absoluta del principal; pero ante terceros, esa circunstancia no requiere prueba distinta al hecho mismo de que sea aquel (el suplente), y no este (el principal), quien comparezca a representar al ente societario en un acto jurídico concreto. No es pertinente presentar justificaciones de ningún tipo ante personas ajenas a la propia sociedad representada, pues ello entorpecería el tráfico económico y sería incompatible con el principio de buena fe que campea en el derecho mercantil.
Quien ajusta un contrato con el representante legal suplente de una persona jurídica, debe poder confiar en que (i) la actuación de ese representante obedece a la ausencia del principal; y que (ii) la sustitución corresponde a una decisión reflexiva del ente representado, adoptada según sus reglas estatutarias. Por tanto, atendidas las directivas y restricciones inscritas en el respectivo certificado de existencia y representación legal, la gestión del suplente debe considerarse equivalente a la del principal.
Y aunque lo anotado no obsta para que la sociedad inicie acciones en contra del administrador que actúa deslealmente, la eficacia del negocio jurídico no puede quedar en entredicho. El riesgo de que el suplente ejerza sus facultades en contravía de los intereses de su representada debe asumirlo esta última –en tanto fue quien confirió la potestad de representación–, y no puede trasladarse a la comunidad, pues ello aumentaría los costos de transacción injustificadamente, y socavaría la confianza pública en la fuerza obligatoria de los contratos”.
Finalmente, a pie de página dijo la Corte que “Si las cosas no fueran así, todos los actos en los que interviniera un representante legal suplente quedarían expuestos a un alegato similar al que propuso la recurrente, esto es, que el contrato es inoponible, porque el representante legal principal «no estaba ausente» de su cargo para la fecha de su celebración. Esa posibilidad, además, implica asignar a todos quienes hacen tratos con un suplente la pesada carga de esclarecer si este actúa de buena fe, o si pretende desplazar ilícitamente al principal”.
Así, para tranquilidad de empresarios y abogados, es totalmente claro que el riesgo de que el representante legal suplente actúe cuando no podía hacerlo es asumido por quienes generaron tal riesgo, esto es, los socios de la compañía y no los terceros.
En caso de vulneración de la limitación, que obviamente constituye una violación de los deberes fiduciarios del administrador, la sociedad y los socios podrán acudir a las acciones social e individual de responsabilidad, respectivamente, para exigir al administrador el pago de los perjuicios que se hayan causado, pero no podría la compañía excusarse de cumplir el contrato por la vía de la nulidad o de la inoponibilidad.
A mi juicio, solamente en el caso en que se acredite plenamente que el tercero que contrató con el suplente sabía que éste no podía actuar, la compañía podrá abstenerse de cumplir el contrato. Conforme a la Sentencia SC9184-2017 atrás señalada, también en el caso en que el negocio se hubiere celebrado en manifiesta contraposición de los intereses de la sociedad (lo cual, es cierto, no deja de generar cierta inseguridad jurídica).
Queda para otra oportunidad discutir si en esos caso el acto será relativamente nulo o inoponible. Al respecto, en la Sentencia SC9184-2017 se analiza en detalle la diferencia entre tales figuras, y es altamente recomendable la lectura de esta monografía de pregrado: Efectos jurídicos de las actuaciones del representante legal suplente sin falta temporal o absoluta del representante legal principal en una sociedad mercantil en Colombia, Sánchez Navarro, María Luisa y Uribe Castro, Sara.[ix]
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[i] Encuesta mundial de valores Colombia: una mirada comparada delos resultados de la sexta ola de medición 2010-2012, Departamento Nacional de Planeación y World Values Survey Association, 2015.
[iii] (Reyes Villamizar, Francisco. Derecho Societario, Tomo I, Legis Editores, Bogotá D.C., Cuarta edición, 2020, p. 691).
[iv] Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección tercera, Sentencia del 28 de mayo de 1998, Radicación número: 10539, C.P.: Ricardo Hoyos Duque.
[v] Sentencia 2017-800—00303 del 31 de mayo de 2019, radicación 2019-01-228204, entre otras, proferida por la Delegatura de Procedimientos Mercantiles, y múltiples oficios de la Oficina Asesora Jurídica.
[vi] https://www.asuntoslegales.com.co/analisis/pedro-arango-montes-562890/capacidad-de-los-representantes-legales-suplentes-2780800.
[vii] Radicación n° 11001-31-03-021-2009-00244-01, 28 de junio de 2017, M.P. Ariel Salazar Ramírez.
[viii] Radicación n.° 11001-31-03-041-2013-00035-01, 9 de junio de 2023, M.P. Luis Alonso Rico Puerta.
[ix] Monografía para optar al título de abogado, Asesor: Maximiliano Alberto Aramburo Calle, Universidad EAFIT, Escuela de Derecho, Medellín, 2019.