Por: Johann Manrique García.[1]
Es claro que mediante el artículo 4 de la Ley 2069 de 2020 se derogó de forma expresa la casual de disolución por pérdidas para las sociedades mercantiles tipo S.A.S., Comandita Simple, Comandita por Acciones, de Responsabilidad Limitada, Sociedad Anónima y las Sociedades Extranjeras. También es claro que mediante los Decretos Legislativos 560 y 772 de 2020, se suspendió esta causal de disolución para las sociedades antes referidas, esto traído a colación como antecedente histórico de la vigencia normativa de la hoy inexistente causal de disolución por pérdidas.
Sin embargo, el legislador de la Ley 2069 de 2020 no hizo referencia expresa a la derogatoria o no del artículo 23 de la Ley 1116 de 2006, el cual a continuación se transcribe para claridad de quien lee estas líneas:
ARTÍCULO 23. SUSPENSIÓN DE LA CAUSAL DE DISOLUCIÓN POR PÉRDIDAS. Durante el trámite del proceso de reorganización queda suspendido de pleno derecho, el plazo dentro del cual pueden tomarse u ordenar las medidas conducentes al restablecimiento del patrimonio social, con el objeto de enervar la causal de disolución por pérdidas.
En el acuerdo de reorganización deberá pactarse expresamente la forma y términos cómo subsanarán dicha causal, incluyendo el documento de compromiso de los socios, cuando sea del caso. (Subraya propias)
Si se contrasta este texto legal vigente con el parágrafo 2 del artículo 4 de la Ley 2069 de 2020, se tiene que no hay mención de derogatoria expresa del artículo 23 de la Ley 1116 de 2006, lo cual en un análisis prematuro indicaría que hay vigencia y exigibilidad de su contenido para las sociedades que estén en curso de un proceso de insolvencia de reorganización.
Es importante en el presente caso, acudir a las reglas contenidas los artículos 71 y 72 del Código Civil, que textualmente indican:
ARTICULO 71. <CLASES DE DEROGACION>. La derogación de las leyes podrá ser expresa o tácita. Es expresa, cuando la nueva ley dice expresamente que deroga la antigua.
Es tácita, cuando la nueva ley contiene disposiciones que no pueden conciliarse con las de la ley anterior.
La derogación de una ley puede ser total o parcial.
ARTICULO 72. <ALCANCE DE LA DEROGACION TACITA>. La derogación tácita deja vigente en las leyes anteriores, aunque versen sobre la misma materia, todo aquello que no pugna con las disposiciones de la nueva ley.
También está el contenido del artículo 3 de la Ley 153 de 1887:
ART 3. Estímese insubsistente una disposición legal por declaración expresa del legislador, ó por incompatibilidad con disposiciones especiales posteriores, ó por existir una ley nueva que regula íntegramente la materia á que la anterior disposición se refería.
La Corte Constitucional mediante la Sentencia C-668-14, con ponencia del magistrado LUIS GUILLERMO GUERRERO PÉREZ, en ratio decidendi explicó las derogatorias normativas, de la siguiente manera:
La derogatoria es aquel efecto de una ley, determinante de la pérdida de vigencia de otra ley anterior, la cual puede ser expresa o tácita. Este último evento tiene lugar al menos en dos hipótesis: (i) cuando una norma jurídica posterior resulta incompatible con una anterior, o (ii) cuando se produce una nueva regulación integral de la materia. Así lo ha entendido la jurisprudencia de esta Corporación al señalar que la derogatoria de una ley puede ser expresa, tácita o por reglamentación integral (orgánica) de la materia, sucediendo la primera cuando la nueva ley suprime formal y específicamente la anterior; la segunda cuando la nueva ley contiene disposiciones incompatibles o contrarias a la de la antigua, y la tercera cuando una ley reglamenta toda la materia regulada por una o varias normas precedentes, aunque no haya incompatibilidad entre las disposiciones de éstas y las de la nueva ley. (Subaraya propia)
Hasta este momento se puede concluir que las derogatorias de la leyes o normas en Colombia, corresponde a tres especies: 1. Derogatoria expresa; 2. Derogatoria tácita; y, 3. Derogatoria orgánica. La pregunta sería: ¿el artículo 23 de la Ley 1116 de 2006, al no haber sido derogado de forma expresa por el parágrafo 2 del artículo 4 de la Ley 2069 de 2020, se encuentra derogado de forma tácita o de forma orgánica?
Mi opinión, y por tanto respuesta a la anterior interrogante es que el artículo 23 de la Ley 1116 de 2006, se encuentra derogado de forma orgánica, y por tanto es exigible en todo aquello que no sea contrario a las reglas del artículo 4 de la Ley 2069 de 2020, esto es, que al deudor en concurso recuperatorio tiene que incorporar un deber referente a que, durante el transcurso de la ejecución del acuerdo de reorganización, mantendrá la hipótesis de negocio en marcha y además incluirá un compromiso de los asociados tendiente a superar la crisis financiera de la sociedad.
La norma concursal que fue objeto de derogatoria orgánica, en esencia no es incompatible de forma absoluta con la Ley 2069 de 2020, dado que la primera contempla unos deberes especiales tendientes a asegurar la voluntad de normalización de las relaciones mercantiles por parte de la sociedad en reorganización, junto con sus asociados, que ex ante a la nueva legislación era la de enervar la causal de disolución por pérdidas, y ex post es la de mantener o cumplir la hipótesis de negocio en marcha.
Por otra parte, el deber antes referido, es extensivo a los asociados (socios o accionistas), del deudor, quienes finalmente son los que adoptan las decisiones trascendentales para lograr la normalización de la crisis, y así también lo reconoce la Ley 2069 de 2020, cuando expresamente señala: “…(C)on el fin de que el máximo órgano social adopte las decisiones pertinentes respecto a la continuidad o la disolución y liquidación de la sociedad, …”.
Como conclusión, se tiene entonces que la derogatoria del artículo 23 de la Ley 1116 de 2006, es orgánica, debido a que subsiste dicha norma ante la vigencia del artículo 4 de la Ley 2069 de 2020, en virtud de que la suspensión de la causal de disolución y los compromisos de la sociedad concursada y de sus socios o accionistas, subsiste, bajo el entendido del deber y compromiso de lograr que el ente cumpla con la hipótesis de negocio en marcha, y no frente a la derogatoria expresa de la causal de disolución por pérdidas.
[1] Abogado y magister en derecho comercial (LL.M.) Osgoode Hall Law School. Intendente Regional Bucaramanga de la Superintendencia de Sociedades.