Por Juan Esteban Sanín Gómez[1]
El artículo 265 del Código de Comercio[2] (“C. de Co”) es, sin duda alguna, una de las disposiciones mas enigmáticas y menos utilizadas de la legislación comercial. A primera vista, parecería ser una simple norma corporativa anti-abuso tendiente a dotar las operaciones societarias de legalidad y transparencia y a prohibir las operaciones intra-grupo fraudulentas o artificiales. No obstante, tras esas líneas subyace una importante teoría societaria que, entre otras cosas -y no de forma muy práctica- genera la inmutabilidad del capital. La idea de este escrito es desentrañar y analizar el contenido jurídico de la norma y entender su razón de ser filosófica.
El punto de partida inicial, para entender el origen de esta disposición, es el postulado de la limitación de la responsabilidad, entendido este como un privilegio que se adquiere para proteger a los accionistas de las contingencias y deudas sociales[3]. Como efecto y contrapartida de este privilegio, las reclamaciones de los accionistas se subordinan a las de los acreedores. También se subordinan, a la satisfacción del pago previo a los acreedores, los pagos que las sociedades pueden hacer a sus accionistas limitándose estos a cuatro rubros: pago de dividendos, disminuciones de capital, reembolso de acciones o restitución de aportes.
Las operaciones realizadas en contravención de este principio[4] podrían reputarse como “indebidas” (“unlawful”) según la teoría societaria británica clásica[5], y de hacerse, permitirían que los acreedores demandaran la responsabilidad solidaria de los accionistas. Ahora bien, cualquier operación realizada que no tenga una “razonabilidad incidental para desarrollar los negocios sociales”[6], que no sea adoptada de buena fe[7] y que no se haga “con el propósito de generar beneficios y prosperidad para la compañía”[8] puede entenderse como un pago indebido a los accionistas[9].
De ahí surge el principio de la inmutabilidad del capital, como una señal a terceros acerca del mantenimiento mínimo de una provisión patrimonial como “garantía de solvencia” para atender los requerimientos de los acreedores. En tal sentido, cualquier pago a los accionistas o a vinculados económicos que no respete estas reglas se tomaría como una disminución disimulada del capital (“disguised return of capital”) y daría pie a que los accionistas pudieran demandar la restitución patrimonial o la responsabilidad solidaria de los accionistas.
Esta teoría ha sido contrastada por el profesor John Armour, quien afirma[10] que, más que una disminución disimulada del capital, lo que se presenta aquí es una operación corporativa abusiva (“abuse of corporate power”) y por ende, más que referirse a un acto ilegal, habría que referirse a un acto abusivo.
Este fundamento filosófico-jurídico permite entender por qué es sancionable, desde el punto de vista corporativo, la realización de operaciones entre vinculados económicos en condiciones diferentes a las de mercado.
[1] Co-fundador del Instituto de Análisis Societario – IDEAS-. [2] Código de Comercio. Artículo 265. Comprobación de realidad sobre operaciones celebradas entre sociedad y vinculados. “Los respectivos organismos de inspección, vigilancia o control, podrán comprobar la realidad de las operaciones que se celebren entre una sociedad y sus vinculados. En caso de verificar la irrealidad de tales operaciones o su celebración en condiciones considerablemente diferentes a las normales del mercado, en perjuicio del Estado, de los socios o de terceros, impondrán multas y si lo consideran necesario, ordenarán la suspensión de tales operaciones. Lo anterior, sin perjuicio de las acciones de socios y terceros a que haya lugar para la obtención de las indemnizaciones correspondientes”. [3] Ver. Eva Micheler. Disguised returns of capital – an arms length approach. Cambridge Law Journal. March 2010, vol 69. N. 1. pp 151-185. [4] Tales como los créditos realizados en condiciones diferentes a las del mercado, o los pagos excesivos realizados a los accionistas-directores, o la compra de propiedades innecesarias para el negocio hecho a los accionistas, entre otras. [5] Ver. In re Lee, Behrens & Co. Ltd, Re W&W Roith Ltd. And In re Horsley & Weight, Ridge Securities v. I.R.C. and Charterbridge Corporation v. Lloyds Bank, Roller Steel Products v. British Steel Corporation and MacPherson v. European Strategical Bureau. [6] “reasonably incidental to carrying the company’s business”. [7] “Bona fide transaction”. [8] “for the benefit and to promote the prosperity of the company”. [9] Ver. In re Lee, Behrens & Co. Ltd. [10] Ver. “Avoidance of Transactions as a “Fraud on Creditors” at Common Law” in John Armour and Howard Bennet “Vulnerable Transactions in Corporate Insolvency” (Oxford 2003).
*Artículo cortesía del Instituto de Análisis societario.