Por: Johann Manrique García[1]
El término latino “affectio societatis O animus societatis”, ha servido no solo para asignarle nombre a revistas académicas, a trabajos de grado o recientemente a un podcast, sino que hace parte de esas instituciones jurídicas del derecho continental que resalta en todo asunto relativo a la asociación con el objetivo de construir patrimonio y obtener provecho del mismo.
La Corte Suprema de Justicia de Colombia, a través de su sala de Casación Civil, ha tratado el asunto de la affectio societatis, predominantemente en el escenario del derecho de familia, con el fin de lograr la declaratoria de sociedad de hecho entre concubinos. Identificando el animus contrahendi societatis como un elemento necesario, entre otros, para determinar la existencia de la sociedad de facto.
Ha sido la doctrina especializada en derecho societario la que se ha encargado de tratar el tema de la affectio societatis, como causa de disolución del ente social, particularmente en las sociedades personas y en las sociedades de capital cerradas, más exactamente en aquellas donde son 2 asociados.
La Superintendencia de Sociedades, como autoridad pública y principal emisor de doctrina de derecho societario en Colombia, en el oficio 100-179360 de diciembre 30 de 2019, hizo una especie de “restatement” respecto al animus societatis o affectio societatis como causal de disolución de la sociedad comercial en los siguientes términos: “ (…)que la ausencia de este elemento en el devenir de la sociedad no conlleva a la configuración de una causal de disolución de la sociedad, sin perjuicio de lo previsto en los numerales 2 y 8 del artículo 218 del mencionado estatuto mercantil”.
No sobre recordar que para la Super, antes del anterior concepto, la ausencia de affectio societatis conlleva la afectación en la continuidad de la sociedad, como se expresó en el oficio 220-019191 del año 2012: “El escenario anterior, nos muestra a todas luces que no se vienen dando las condiciones para que el ente jurídico continúe inmerso dentro del universo societario, pues lo que ocurre, independientemente de los problemas que para desarrollar el objeto social haya tenido la compañía, es la ausencia del denominado "animus societatis", base esencial para la existencia de una sociedad”.
Esta última expresión doctrinaria, está en línea con varias decisiones en sede jurisdiccional de la delegatura de Procedimientos Mercantiles de la misma Superintendencia de Sociedades, que en obiter dicta, ha manifestado que la ausencia de animus societatis, junto con otros elementos de prueba, conlleva la configuración de la causal de disolución societaria descrita en el numeral 2 del artículo 34 de la ley 1258 de 2008, es la imposibilidad de desarrollar las actividades previstas en su objeto social.
Ahora bien, para agregarle una más a esta colección, recientemente la Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia, en la Sentencia SC3951-2022 (pág. 88), con ponencia de AROLDO WILSON QUIROZ MONSALVO, indicó lo siguiente:
“Si la fuente del contrato es la voluntad coincidente de las partes de celebrarlos, mal podría pensarse que el propósito de éstas o, con otras palabras, que su asentimiento al establecer una relación negocial, comporta su ánimo de ligarse indefinidamente al respectivo vínculo, pues ello contradice, en primer lugar, el concepto mismo de obligación, en tanto que el ordenamiento jurídico proscribe las irredimibles, de modo que todas son susceptibles de extinguirse por prescripción (art. 2535, C.C.); en segundo puesto, la libertad de contratación, expresión esencial de la iniciativa privada que en materia económica protege el artículo 333 de la Constitución Política; y, por último, de la voluntad, como generatriz de aquéllas (art. 1494, C.C.) y, sobre todo, como causa de su extinción (art. 1625, ib.), en tanto que comprende el derecho al arrepentimiento.
En tal orden de ideas, propio es pensar y reconocer factible que, en frente de un contrato de tracto sucesivo por tiempo indeterminado, sus celebrantes, por regla de principio, puedan ponerle fin, en tanto que, como viene de decirse, no están compelidos a mantenerse vinculados a él indefinidamente.”
Los contratos, y siendo el de sociedad una tipología contractual, están sometidos a las reglas generales de los contratos, en ausencia de legislación especial sobre la materia, se acudirá a las reglas generales.
Imaginemos este caso: Sociedad por Acciones simplificada, con 2 accionistas paritarios (50% de las acciones en cabeza de cada uno de ellos), acciones nominativas ordinarias. No hay junta directiva. La representación legal la ejerce una tercera persona (no accionista). El contrato de sociedad (estatutos), indica que toda decisión de la asamblea para ser aprobada requiere del voto favorable de la mitad más 1 de las acciones presentes en la reunión, de lo contrario se tendrá por negada. La duración de la sociedad es a término indefinido y se disuelve y liquida por las causales legales.
Ante una situación que considera inapropiada, el accionista 1 propone a la asamblea de accionistas la remoción del representante legal y la designación de una nueva persona. El accionista 2 vota negativo esa proposición, por tanto, la proposición se entiende negada (además que se gana el cariño del administrador en riesgo). El accionista 1 propone que se decrete el pago de dividendo, el accionista 2 vota negativo esa proposición, por tanto, la proposición se entiende negada. Y así sucede en las asambleas ordinarias de todos los años, durante más de 5 años.
¿Es suficiente la acción indemnizatoria por abuso del derecho al voto, como mecanismo de solución de esta controversia?
La sociedad ejecuta su objeto social por cuanto NUNCA se logra la mayoría necesaria estatutaria para aprobar alguna proposición, y, en consecuencia, el statu quo se mantiene, con un representante legal que sigue en funciones y atendiendo la administración de la empresa con los límites contractuales y legales.
El accionista 1 ante este bloqueo sistemático y que además no paraliza el desarrollo del objeto social, oferta sus acciones al accionista 2 (en cumplimiento del derecho de preferencia establecido en los estatutos), este último guarda silencio a la oferta. Durante 3 años ha ofrecido su participación a terceras personas y no ha logrado enajenar sus acciones.
El accionista 1 decide no volver a participar en asambleas de la sociedad.
Independiente de los errores al concebir una sociedad paritaria, sin órganos de administración de composición impar y todo lo que se nos ocurra, el derecho civil nos indica que nadie está obligado a permanecer en la indivisión, nos enseña que al desaparecer el elemento axiológico voluntad, el contrato de tracto sucesivo puede darse por terminado; ¿Será la excepción el contrato de sociedad a su terminación por falta de intereses de las partes en estar asociadas?
¿Es el interés del derecho societario someter a los accionistas a su perpetua asociación?
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[1] Abogado y magister en derecho comercial (LL.M.) York University, Osgoode Hall Law School. Intendente Regional de la Superintendencia de Sociedades, Bucaramanga.
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