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La desestimación de la personalidad jurídica en la jurisprudencia de la Supersociedades

por Carlos Andrés Arcila Salazar[1]


Frente al abuso de las formas societarias, tal y como se puso de presente en el escrito relativo a una aproximación al régimen legal de la desestimación de la personalidad jurídica, el contrapeso frente al mentado abuso de la responsabilidad limitada del constituyente o los asociados es la anotada sanción.


En la actualidad, sus dificultades conceptuales no son menores, teniendo en cuenta como viene siendo interpretada, así como las políticas públicas en torno a su regulación[2], dada su naturaleza ex post, que implica el agotamiento de un proceso judicial que finaliza con una sentencia posterior a la realización la presunta conducta reprochable, que a diferencia de soluciones ex ante, comunes en tiempos pasados, no aumenta los costos de contratación, castigando sin distinción, tanto a empresarios indecentes como decentes, porque acreditándose el abuso de la personalidad jurídica, las consecuencias estarían a cargo de quienes con su conducta se aparten indebidamente de la finalidad para la cual fueron diseñadas las sociedades comerciales.


Teniendo en cuenta la naturaleza expuesta, con el propósito de verificar la orientación y aplicación práctica de la desestimación de la personalidad jurídica, lo mejor es hacer una revisión jurisprudencial, pues tal y como lo enseña Diego Eduardo López Medina, “la jurisprudencia (junto con otras fuentes vivas) transforma el derecho pre-interpretado, lo contextualiza, les da la razón o no a los intereses y derechos en juego, en fin, vuelve concreto y actual lo que en los enunciados normativos es abstracto y meramente potencial” (p. 9)[3].


De cara al propósito de estas líneas, se reseñará jurisprudencia emitida por la Superintendencia de Sociedades (en adelante SS), autoridad administrativa que, en la materia objeto de estudio, actúa en ejercicio de funciones jurisdiccionales[4], poniendo de presente que, durante la actual anualidad se cumplirán 10 años de la nueva Delegatura de Procedimientos Mercantiles (en adelante DPM o juez societario), dependencia encargada de los procesos societarios en la referida entidad pública [5].


Volviendo sobre la naturaleza ex post de la desestimación de la personalidad jurídica, en este documento se presentan algunos estándares jurisprudenciales relevantes en la materia construidos por la DPM, sin querer decir con ello que son los únicos.


Aplicación restrictiva y elevada carga probatoria


La DPM en materia de desestimación de la personalidad, construyó uno de los estándares más importantes de su jurisprudencia en la Sentencia No. 801-15 del 15 de marzo de 2013, en la cual se resolvió una demanda que tenía como propósito que se declarase que los demandados incurrieron en un fraude, pues los accionistas personas naturales utilizaron a la sociedad demandada para perpetrar un fraude mediante la expedición de cheques. Las pretensiones fueron desestimadas, toda vez que, la sociedad demandada, no participó en el negoció jurídico que dio origen a la obligación entre el demandante y uno de los accionistas demandados; la compañía simplemente giró cheques para satisfacer la obligación de uno de los demandados que, si bien fueron devueltos por insuficiencia de fondos, tal circunstancia, por si misma, no puede dar lugar a la desestimación de la personalidad jurídica, sino más bien otro tipo de proceso (ejecutivo). La causa probatoria evidenció, más bien, una disputa contractual entre el demandante y uno de los accionistas demandados, en donde la sociedad intentó, infructuosamente, el pago de la obligación, pero no se probó el uso abusivo de la sociedad.


Precisado lo anterior, las consideraciones inician advirtiendo que, “[p]or tratarse de una acción de desestimación de la personalidad jurídica, este Despacho debe aludir, necesariamente, a uno de los asuntos más debatidos en el ámbito del derecho societario, vale decir, el abuso de las formas societarias”, prevención que da cuenta de la importancia del tema a tratar.


Para estudiar el caso presentado ante la SS, la DPM en el aludido fallo partió, en primer lugar, con una exposición del abuso de las sociedades de capital, refiriendo sonados escándalos societarios en el siglo XVIII, que llevaron, incluso, a su proscripción en algunas jurisdicciones. A continuación, reseñó como en el siglo XIX, ante las necesidades del tráfico mercantil, se empezaron a moderar las restricciones para usar la sociedad de capital con limitación de responsabilidad, por lo que, en vez de proscribir su uso, se empezaron a desarrollar mecanismos ante su eventual abuso. En efecto, se refirieron medidas ex ante que, entre otras cosas, aumentan los costos de contratación, castigando sin distinción, tanto a empresarios deshonestos como honestos. De esta forma, el juez continúa refiriendo la otra forma de solucionar dicho abuso, es decir, la solución ex post a través de fiscalización judicial, precisando el papel trascendental de los jueces, advirtiendo que, “la efectividad de estas medidas depende principalmente del adecuado ejercicio de la función judicial”. De esta forma, explicitó los principales desarrollos de la materia en el Derecho Societario comparado, donde la desestimación de la personalidad jurídica implica hacer inoponible la personificación jurídica cuando la misma ha sido utilizada para violar una disposición legal, así como también para extender responsabilidad a los asociados en eventos de fraude societario. Siguiendo con la exposición, el juez societario desciende al ámbito jurídico colombiano, señalando que, “[l]a desestimación de la personalidad jurídica ha sido reconocida explícitamente en el ordenamiento societario colombiano”, cuyo fundamento puede encontrarse, “en la necesidad de evitar el abuso de la sociedad con limitación de responsabilidad”, trayendo a colación, jurisprudencia de la Corte Constitucional y el Consejo de Estado, así como pronunciamientos en sede administrativa por parte de la SS.

Con base en lo señalado, la DPM concluye lo siguiente:


A la luz de lo anterior, debe concluirse que la desestimación de la personalidad jurídica tiene plena vigencia en el ordenamiento jurídico colombiano. Es claro, en este sentido, que la citada sanción tan sólo es procedente cuando se verifique el uso indebido de una persona jurídica societaria. Para que prospere una acción de desestimación, el demandante debe demostrar, con suficientes méritos, que se han desbordado los fines para los cuales fueron concebidas las formas asociativas. Por tratarse de una medida verdaderamente excepcional, al demandante que propone la desestimación le corresponde una altísima carga probatoria. Y no podría ser de otra forma, por cuanto la sanción estudiada puede conducir a la derogatoria temporal del beneficio de limitación de responsabilidad, una de las prerrogativas de mayor entidad en el ámbito del derecho societario. […]


Bajo la anterior postura, esta sentencia confirma que, la desestimación de la personalidad jurídica, como sanción que es, tiene la condición de aplicación restrictiva, dada su excepcionalidad, en atención a sus efectos económicos y jurídicos.


Por otra parte, desde el punto de vista probatorio, a quien demanda le corresponde una altísima carga probatoria, no pudiendo ser de otra forma, en atención a la extensión de responsabilidad que se le pretende adjudicar a quien se le pruebe el uso indebido de la personalidad jurídica. En este punto, es necesario recordar que, el artículo 164 del Código General del Proceso establece el principio de necesidad de la prueba, conforme al cual toda decisión judicial debe fundarse en pruebas que permitan la reconstrucción de los hechos del proceso; el artículo 165 ibídem, relaciona los medios de prueba; para en el artículo 167 del mismo estatuto, consagrar la carga de la prueba, señalando que cada parte tiene la carga de llevar al juez el conocimiento del supuesto de hecho que sirve a las normas cuya aplicación solicita, sin perjuicio de que el juez, en forma excepcional, pueda señalar que debe probar quien se encuentre en una mejor posición de hacerlo. En consecuencia, lo no demostrado en el proceso, no existe para el fallador, quien debe proferir la decisión de acuerdo con lo probado.


El carácter restrictivo de la institución jurídica de marras, así como su elevada carga probatoria, se evidencia a continuación del anotado fallo, entre otras, en las Sentencias Nos. 801-23 del 24 de mayo de 2013, 801-49 del 28 de agosto de 2013 y 801-75 del 27 de diciembre de 2013, en las cuales, en aplicación del principio de stare decisis[6], el juez societario en ejercicio de atribuciones jurisdiccionales en conflictos societarios, ha aplicado los criterios mencionados. En efecto, en las referidas sentencias, en cada una de ellas, se refirió la Sentencia No. 801-15 del 15 de marzo de 2013, con una transcripción del aparte citado líneas atrás, lo cual le permitió entrar a resolver los casos concretos[7].

La anterior línea jurisprudencial se ha mantenido sin modificaciones hasta el presente, donde se advierte la recurrente citación de la Sentencia No. 801-15 del 15 de marzo de 2013, como recurso de argumentación de la aplicación restrictiva y elevada carga probatoria para quien demanda. Al respecto, dentro de los dos años anteriores, pueden verse, entre otras providencia judiciales, las Sentencias Nos. 2020-01-094242 del 5 de marzo de 2020, 2020-01-245498 del 11 de junio de 2020, 2020-01-538214 del 8 de octubre de 2020, 2020-01-540877 del 13 de octubre de 2020, 2020-01-563867 del 23 de octubre de 2020, 2020-01-563867, 2021-01-232273 del 27 de abril de 2021, 2021-0s1-374577 del 31 de mayo de 2021 y 2021-01-561264 del 16 de septiembre de 2021[8].


Finalmente, frente a este estándar jurisprudencial, valga señalar que, a diferencia de lo que ocurre en los casos de responsabilidad de las matrices por insolvencia o liquidación judicial de sociedades subordinadas (Ley 1116 de 2006, artículo 61), en las acciones judiciales de desestimación de la personalidad jurídica (Ley 1258 de 2008, artículo 42; y Ley 1564 de 2012, artículo 24, numeral 5, literal d), no existe ninguna presunción de responsabilidad que invierta la carga de la prueba, lo que también explica la posición adoptada y sostenida por la DPM[9].


Interposición societaria


Como se reseñó líneas atrás, el juez societario ha explicado que, la desestimación de la personalidad jurídica, por una parte, permite hacer inoponible la personificación jurídica cuando la misma ha sido utilizada para violar una disposición legal, así como también permite extender responsabilidad a los asociados en eventos de fraude societario.


Respecto de la primera modalidad de desestimación de personalidad jurídica referida, en la Sentencia No. 800-55 del 16 de octubre de 2013, la DPM definió que, las sociedades comerciales, no pueden ser utilizadas como instrumento para evadir prohibiciones legales, pues en caso contrario, se impone la nulidad de los actos que se han realizado en fraude a la ley, lo que se ha denominado interposición societaria.


En el caso objeto de estudio por parte del juez societario, el demandante, una sociedad de economía mixta del orden nacional, organizada como establecimiento de crédito, con régimen especial, adscrita a un ministerio y vigilada por una superintendencia, demandó cuatro sociedades que, según el actor, participaron en una estrategia, actuando en fraude a la ley, haciéndose a unos beneficios económicos en exceso de lo permitido por la regulación del caso.


La sentencia parte, en primer lugar, de un recuento de los antecedentes de hecho más relevantes, teniendo en cuenta la abundante información arrimada a la foliatura. Posteriormente, se reflexionó sobre la interposición societaria en el derecho comparado y en Colombia, para luego, descender al caso presentado al Despacho, determinando las normas infringidas y los indicios de interposición.


Bajo el anterior derrotero, la DPM tuvo por dicho, entre otras muchas cosas, lo siguiente:


Uno de los principales criterios analíticos para identificar la interposición ilícita de compañías corresponde al estudio de los motivos que condujeron a la creación de una determinada estructura societaria. En vista de los costos inherentes a la constitución y el funcionamiento de una compañía, es apenas lógico que los empresarios que recurren al uso de un tipo societario esperen recibir algún beneficio que justifique incurrir en las mencionadas erogaciones. En la mayoría de los casos, los beneficios perseguidos por los empresarios están amparados por el ordenamiento jurídico vigente. Es perfectamente legítimo, por ejemplo, constituir una compañía con el propósito expreso de acceder al beneficio de limitación de responsabilidad, en forma tal que los asociados no comprometan su patrimonio personal más allá del monto de sus aportes al fondo social. Con todo, puede ocurrir que la creación de una o varias compañías se deba a motivos que desborden, de manera evidente, los fines para los cuales el legislador puso a disposición de los empresarios las diferentes formas asociativas. Para este Despacho es claro, a todas luces, que la creación de sociedades para facilitar transgresiones legales—o para acceder, de alguna otra manera, a una prerrogativa económica injustificada—no corresponde a una finalidad permitida en nuestro ordenamiento jurídico.


En el anterior orden de cosas, la prueba indiciaria resulta trascendental en estas materias, porque ante la dificultad de comprobar directamente la intención manifiesta de evadir restricciones legales, como ocurrió en el presente caso, la prueba indiciara le brinda al demandante en su demostración, la posibilidad de acreditar ese hecho a partir de unos distintos, de los cuales el sentenciador, a través un proceso mental lógico, sustentado esencialmente en el sentido común y en las reglas de la experiencia, puede deducir la realidad, en este caso, la interposición societaria.


El riguroso escrutinio judicial, como no podía ser de otra manera, llevó al juez societario a concluir lo siguiente:


Para concluir, debe decirse que este Despacho no permitirá, bajo ninguna circunstancia, que los empresarios se refugien detrás de personas jurídicas societarias para eximirse del cumplimiento de aquellas normas que consideren inconvenientes o desatinadas. En el presente caso, un análisis del trasfondo real de la operación del Grupo Empresarial […] da cuenta de la intención manifiesta de evadir restricciones legales vigentes. En verdad, las pruebas disponibles le permiten al Despacho concluir que la estructura del Grupo Empresarial […] no obedeció a una finalidad legítima de negocios, sino que ese artificioso entramado societario fue, precisamente, el instrumento que permitió burlar las limitaciones contempladas para el otorgamiento de Incentivos a la Capitalización Rural. Es decir que, a pesar de conocer el alcance de las restricciones anotadas, los accionistas de […] S.A.S. recurrieron a la figura de la interposición societaria con la finalidad específica de evadir los topes legales correspondientes. Así las cosas, las pretensiones formuladas en la demanda habrán de prosperar.


En este caso, la DPM decidió hacer responsable a la sociedad matriz de las actuaciones de las otras tres compañías subordinadas, declarando la nulidad de los actos realizados por estas para hacerse a beneficios económicos en exceso de lo permitido por la regulación del caso y, en consecuencia, ordenó la restitución de los dineros recibidos en exceso.


En tiempo reciente, se verificó otra modalidad de interposición societaria. Mediante Sentencia No. 2019-01-372391 del 15 de octubre de 2019, el juez societario decidió respecto de un conflicto, según cual, el demandado habría utilizado el beneficio de personalidad jurídica independiente, para disminuir su patrimonio personal, aportando ciertos bienes a una sociedad por acciones simplificada, que debían destinarse al pago de obligaciones en favor de la parte actora, cuyo origen era una orden judicial, por lo que, se solicitó la declaración de inoponibilidad de la sociedad, la nulidad de su acto de constitución y la responsabilidad solidaria de la compañía.


Luego de hacer un recuento de los hechos relevantes, en el acápite de consideraciones, respecto de la desestimación y la inoponibilidad de la personalidad jurídica, la DPM vuelve sobre sus propias providencias, resaltándose la reseña de la Sentencia No. 800-55 del 16 de octubre de 2013, antes referida, así como la mención de la Sentencia No. 801-15 del 15 de marzo de 2013, verificándose, nuevamente, el respeto por el principio de stare decisis. Así mismo, se hizo un detallado examen de los indicios[10] de interposición. De esta forma, el juez societario recordó lo siguiente:


En este punto debe recordarse que la desestimación o la inoponibilidad de la personalidad jurídica de una sociedad son medidas verdaderamente excepcionales. Por este motivo, las circunstancias que podrían justificar la intervención de los jueces en esta clase de asuntos deben analizarse en cada caso en particular, con el fin de determinar si las condiciones específicas del conflicto ameritan la aplicación de una de las sanciones mencionadas.


Precisado lo anterior, el examen y valoración de indicios, le permitió a la DPM advertir que, en efecto, la parte accionada se valió de la personalidad jurídica independiente para fines contrarios al ordenamiento jurídico, lo que significó que, desde el punto de vista probatorio, fueron probados algunos de los hechos alegados, lo que permitió construir indicios a partir de ellos. Al respecto, se señaló lo que sigue:


La hipótesis de fraude descrita en los acápites precedentes, a todas luces, debe ser sancionada por esta Superintendencia. En efecto, es claro que el uso indebido de la personalidad jurídica independiente para evadir órdenes judiciales y hacer nugatorio el cobro de obligaciones, corresponde a un supuesto de interposición societaria que inexorablemente debe ser sancionado a través de la inoponiblidad de la personalidad jurídica. En este punto debe decirse que, aunque este Despacho se ha referido principalmente al uso indebido de la sociedad para eximirse del cumplimiento de algún precepto legal, el abuso de la forma asociativa para evadir órdenes judiciales tampoco se ajusta al ordenamiento jurídico vigente en Colombia. De ahí que, una interpretación en sentido amplio de lo que se considera ‘fraude a la ley’ en los términos del artículo 42 de la Ley 1258 de 2008, cobije las órdenes impartidas por autoridades judiciales.


Bajo la anterior tesitura, es pertinente poner de presente que, en la medida que el legislador dispuso dejar al juez societario en libertad de ponderar un hecho como indicio, se advierten dos situaciones: la primera, al demandante que solicita la desestimación de la personalidad jurídica, le corresponde una altísima carga probatoria, no pudiendo ser de otra forma, en atención a que la sanción que se pretende adjudicar, toca con el beneficio de limitación de responsabilidad, extendiendo a los asociados y a los administradores la responsabilidad por las obligaciones de la compañía más allá del valor de sus aportes y su patrimonio. La segunda, respecto de la DPM, pues una errada valoración fáctica del indicio, suprime todo efecto probatorio al mismo, lo cual podría ocurrir por una incorrecta apreciación de los hechos indicadores, ya sea por desechar los efectivamente demostrados, ora por deformárseles de tal manera que pierdan los efectos que de ellos se derivan, o por suponerse unos inexistentes. Siguiendo con el juez societario, también puede acontecer que el raciocinio del sentenciador al deducir el hecho indicado, contradiga abierta y notoriamente el sentido común o las máximas de la experiencia, lo que implica, por ejemplo, errores de hecho (existencia) o de derecho (legalidad) respecto de la prueba del hecho indicador, escenarios que deben ser considerados de cara a la adjudicación de la sanción en ciernes.


Los indicios acreditados en el expediente, analizados en conjunto, permitieron acceder parcialmente a las pretensiones, pues no se declaró la responsabilidad solidaria deprecada.


Extensión de responsabilidad


Desde que entró en funcionamiento la nueva DPM en el año 2012, el primer fallo judicial sobre desestimación de la personalidad jurídica en la modalidad de extensión de responsabilidad, se dio a través de la Sentencia No. 800-122 del 11 de diciembre de 2017. Al respecto, Nicolás Polanía Tello señala que, “[e]l juez societario se ha cuidado mucho en este asunto, pues se trata de la médula misma de la institución societaria. Nada lesionaría más la confianza en las instituciones que una decisión ligera sobre tan delicada materia, pero este no ha sido el caso. Por el contrario, se trata de un fallo riguroso y bien fundado” (p. 217)[11].


El caso sometido a consideración del juez societario daba cuenta, en esencia, de una distracción de recursos sociales. La sociedad demandada habría reducido injustificadamente la prenda general de sus acreedores, vía transferencia de bienes inmuebles a otra compañía a título de aportes en especie, operación donde se materializó la sustitución de unos activos (inmuebles) por otros (acciones). Luego del aporte, la parte demandada enajenó las acciones a miembros de la familia de los controlantes de ambas sociedades por un precio muy inferior al registrado en libros, cuyo valor no fue efectivamente recibido por la sociedad, porque fue pagado mediante el abono de algunos pasivos como vacaciones consolidadas, salarios por pagar, deudas de accionistas y préstamos, entre otros conceptos.


La DPM da inicio a su análisis del caso de marras, siguiendo la misma decantada línea jurisprudencial sobre la altísima carga probatoria de los demandantes en este tipo de acciones, por lo que, empezó por “hacer referencia a las circunstancias que podrían justificar la intervención de los jueces en esta clase de asuntos”, recurriendo, entre otros argumentos, a los señalados en la Sentencia No. 801-15 del 15 de marzo de 2013, ya reseñada.


Dicho lo anterior, el juez societario abordó las circunstancias que darían lugar la desestimación de la personalidad jurídica en el caso concreto, a partir de los reparos del demandante, verificando, conforme a la causa probatoria obrante en el plenario, no solo la identidad de objeto entre las sociedades (quien hace el aporte y quien recibe el mismo), sino también sus composiciones accionarias similares, la identidad de controlantes (misma familia), así como cierta interdependencia financiera. Aparte de lo señalado, el dictamen pericial practicado evidenció que, la operación de venta de las acciones en las condiciones ya anotadas, significó para la compañía “una pérdida en venta y retiro de bienes”, por lo que, “se castig[ó] directamente el estado de resultados”, sin que la compañía demandada “hubiese recibido contraprestación alguna por dicha enajenación, lo que daría cuenta de una extracción irregular de los activos sociales por parte de los accionistas controlantes”. A lo señalado se sumó que, la pluricitada operación, ocurrió muy poco tiempo después que un juzgado librará medidas cautelares dentro de proceso ejecutivo adelantado por la sociedad demandante contra la sociedad demandada y que se aprobara la disolución de la parte accionada, al margen de lo dispuesto en el artículo 241 del Código de Comercio.


En el anterior orden de cosas, la DPM concluyó:


[…] la transferencia de los bienes inmuebles de […] a […], a la que los demandados quisieron dar un manto de la legalidad a través de la figura de los aportes en especie, tuvo como consecuencia un grave deterioro de la prenda general de los acreedores de […] El conjunto de las anteriores circunstancias, que resultaron plenamente probadas en el presente proceso, le permiten al Despacho concluir que, efectivamente, se utilizó el beneficio de limitación de responsabilidad de la personalidad jurídica de […] de manera fraudulenta. La transferencia de los bienes inmuebles en donde funcionaba […], y la enajenación de acciones antes mencionada, le significó a esta compañía un detrimento patrimonial injustificado […].


Conforme a lo señalado, el juez societario resolvió desestimar la personalidad jurídica de la sociedad demandada y, en consecuencia, declaró solidariamente responsables a los accionistas de dicha sociedad frente a la sociedad demandante.


Posterior al caso reseñado, mediante Sentencia No. 2019-01-301633 del 9 de agosto de 2019, la DPM volvió a pronunciarse sobre una controversia relativa a desestimación de la personalidad jurídica por extensión de responsabilidad. En el conflicto societario objeto del referido fallo judicial, la demanda estaba encauzada a que se desestimase la personalidad jurídica de una compañía y se declarase la responsabilidad solidaria de sus asociados en el pago de una suma de dinero correspondiente a una contribución parafiscal, pues según el demandante, la sociedad había sido utilizada para evadir el aludido pago.


Bajo la anterior tesitura, el juez societario, en el acápite considerativo, luego de hacer un recuento de los hechos relevantes puestos de presente por el demandante, pronunciarse respecto de la excepción de prescripción extintiva formulada y la conducta procesal de las partes, entró en materia, abordando la desestimación de la personalidad jurídica en sus dos vertientes: interposición societaria y extensión de responsabilidad. Respecto de la primera modalidad, luego de explicitarla, la aterrizó al caso concreto, descartándola. En punto de la segunda modalidad, igualmente explicada, trayendo a colación la Sentencia No. 800-122 del 11 de diciembre de 2017, rememoró variados criterios analíticos bajo la forma de indicios que, analizados en conjunto y acreditados, evidenciarían el uso indebido de los tipos societarios, lo que haría a los demandados adjudicatarios de la extensión de responsabilidad:


Entre dichos indicios se encuentran i) la pérdida de capacidad patrimonial de la sociedad para atender una obligación insoluta, ii) el traslado de negocios o bienes necesarios para el desarrollo del objeto social de una sociedad a otra que desarrolla un objeto social similar, iii) la identidad de clientes en ambas sociedades, iv) la identidad de trabajadores en ambas sociedades, v) la identidad de accionistas en ambas sociedades, vi) la coincidencia de los lugares de operación de ambas sociedades, vii) la extracción irregular de activos por parte de los accionistas controlantes, viii) la enajenación de activos a título gratuito o por valores irrisorios, y, ix) la malversación de fondos relacionada con supuestos actos fraudulentos.

De cara al caso concreto, los elementos de juicio disponibles permitieron establecer la DPM, entre otras cosas, “la extracción irregular de recursos y activos de la compañía”, toda vez que, si bien en los estados financieros la sociedad se reportaban utilidades acumuladas, utilidades del ejercicio, bienes muebles e inmuebles, para las calendas en que se libraron los embargos en el proceso ejecutivo iniciado por el demandante contra la sociedad demandada, esta última no contaba con ningún activo ni recursos para el pago de las obligaciones contraídas, sin que la parte pasiva del litigio, según el juez societario, hubiere justificado “la abrupta disminución patrimonial de la compañía”, a lo que debe sumarse que la demandada no aportó los estados financieros requeridos por la DPM, incumpliendo así con sus deberes procesales.


Lo acreditado en el proceso, permitió concluir al juez societario que, “se utilizó el beneficio de limitación de responsabilidad de la personalidad jurídica de […] S.A.S. de manera fraudulenta por parte de sus accionistas únicos y de su representante legal”, porque se advirtió la pérdida de capacidad patrimonial de la sociedad para cumplir con el pago de una contribución parafiscal, así como también el traslado del único negocio de la sociedad demanda hacía una de las personas naturales demandadas, accediéndose parcialmente a las pretensiones en punto de la extensión de responsabilidad.


En tiempo reciente, a través de las Sentencias Nos. 2020-01-543527 del 14 de octubre de 2020 y 2021-01-363596 del 27 de mayo de 2021, la DPM ha desestimado la personalidad jurídica de sociedades comerciales, declarando la responsabilidad solidaria de los accionistas. En la primera sentencia, se estimaron parcialmente las pretensiones en lo que respecta a la ejecución de una estructura societaria encaminada a la reorganización de los negocios de una de las sociedades demandadas, reduciendo sustancialmente la capacidad patrimonial de la compañía, no pudiendo atender el pago de una condena impuesta a favor del demandante en un proceso de competencia desleal. En palabras del juez societario, “[e]s entonces suficientemente claro que el conjunto de operaciones anotadas en los párrafos precedentes disminuyó drásticamente el patrimonio de […] S.A.S. al punto que imposibilitó el pago de la condena a favor de […] S.A.”.


En la segunda sentencia, se estimaron las pretensiones, aunque la condena en perjuicios no fue por el valor solicitado, conforme a lo probado en el proceso. El acto censurado consistió, según el juez societario, en “la transferencia de un activo representativo de propiedad de la compañía a favor de su único accionista, sin contraprestación alguna, poco antes de que se lograra practicar la medida cautelar de embargo sobre aquel, con ocasión del cobro forzoso de una obligación por parte de un acreedor social”. En este caso se hace un estudio de la desestimación de la personalidad jurídica en hipótesis de operaciones con el controlante y confusión de patrimonios, con especial referencia, en sociedades unipersonales. Al respecto, la DPM señaló:


En sociedades unipersonales pueden llegar a ser frecuentes las operaciones entre la compañía y su único accionista. A través de este tipo de compañías, el empresario individual, sin necesidad de inmiscuir a otros sujetos en el negocio, puede explotar una actividad económica por conducto de una persona jurídica independiente, de tal manera que su patrimonio personal no se ve comprometido. La limitación de responsabilidad por medio de estos vehículos es, entonces, un propósito legítimo en sí mismo. Con todo, si el empresario opta por administrar de esta manera sus negocios, debe entonces ser también absolutamente respetuoso por la forma jurídica que escogió. En esa medida, por ejemplo, si la sociedad en comento explota su actividad, los ingresos y gastos operacionales deben necesariamente componer el patrimonio social, con independencia de la órbita del empresario individual. De ahí que resulten reprochables conductas que tiendan a desconocer esta separación mediante la intercomunicación patrimonios, como cuando el aludido sujeto, antes que esperarse a recibir el retorno de su inversión mediante las reglas formales para el reparto de dividendos, se apropia directamente de los recursos sociales y los destina a sus fines y propósitos personales. O como cuando el empresario utiliza la compañía para celebrar negocios con terceros y les presenta una realidad patrimonial que les genera confianza, pero ante el fracaso de los negocios sociales y el riesgo de perder los activos dispuestos para la sociedad por el mismo accionista, se los transfiere sin contraprestación alguna, como si siempre los hubiera entendido suyos. De advertirse fraude en estas operaciones con el controlante, es claro que deben ser objeto de censura.


En ambos casos, la prueba indiciaria fue la determinante, pues considerados conjuntamente todos los indicios, estos dieron cuenta que algunas de las actuaciones alegadas fueron defraudadoras, lo que significó en la práctica un abuso de las formas societarias, permitiendo al juez societario desestimar la personalidad jurídica y extender la responsabilidad a los asociados.


Sin perjuicio que el anterior recuento jurisprudencial no da cuenta de todas las sentencias proferidas por el juez societario en materia de desestimación de la personalidad jurídica, si permite una aproximación a la DPM, quien en condición de intérprete del régimen legal de la desestimación de la personalidad jurídica, en términos de Diego Eduardo López Medina, ha construido “una teoría jurídica integral (una narración) de las interrelaciones de varios pronunciamientos judiciales relevantes” (pp. 139-140)[12]; la cual sirve para entender la naturaleza de esta figura, no solo en el escenario judicial, sino también en el de las políticas públicas que regulan las sociedades comerciales.


Los estándares presentados muestran una doctrina jurisprudencial actual y clara, a través de pautas uniformes sobre cómo interpretar los mismos, facilitado la incorporación en nuestro Derecho Societario de las más avanzadas posturas en relación con la materia objeto de estos párrafos, contribuyendo de esta manera con la seguridad jurídica[13].


Para darle mayor dinamismo y correcta aplicación a la realidad del régimen legal de desestimación de la personalidad jurídica, sin lugar a dudas, la revisión ex post por parte de los jueces, es una respuesta adecuada, donde el criterio del juez en punto de la interpretación de las disposiciones legales, de cara al caso concreto, evita la indeseable situación de riesgo, conforme a la cual, una regla no puede, sin el riesgo de anacronismo, contemplar todas las situaciones de hecho que podrían permitir adjudicar tan gravosa sanción.


En relación con el rol que esta jurisdicción societaria[14] asumirá, Francisco Reyes Villamizar señala lo siguiente:


[a]lgunos consideran que es contraria a los principios democráticos de separación de poderes y que, en esa medida, atenta contra la debida independencia que ha de tener la función jurisdiccional. Con todo, la eficiencia demostrada por la entidad en el ejercicio de estas delicadas facultades ha puesto de presente que, a pesar de ser una solución heterodoxa, corresponde a problemas locales claramente identificados y responde adecuadamente a los retos que estos plantean. (pp. 809-810)[15]


Como corolario, el poder de decisión de los jueces como elemento esencial del marco institucional de nuestra economía, comporta un mecanismo de asignación de recursos productivos, el cual busca el eficiente funcionamiento del sistema económico, que trae como consecuencia la consecución del bienestar colectivo, donde la SS a través de su DPM como juez societario viene desempeñando un papel muy importante y destacado.[16]


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[1] Abogado de la Universidad Libre, Pereira. Magister en Derecho Empresarial de la Pontificia Universidad Javeriana, Cali; y Doctorando en Derecho en la Universidad Externado de Colombia, Bogotá, D.C. Intendente Regional de la Superintendencia de Sociedades, Cali.


[2] Al respecto, tenemos dos hechos muy recientes, que dan cuenta de los inconvenientes conceptuales en esta materia: (i) por una parte, el auto del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Sub Sección “A”, providencia del 13 de septiembre de 2021, Expediente 25000-23-41-000-2021-00779-00, conforme al cual se ordenó el “levantamiento del velo corporativo” de las personas jurídicas que conforman la Unión Temporal Centros Poblados de Colombia 2020 como medida cautelar de urgencia dentro de una acción popular promovida por la Procuraduría General de la Nación en contra de Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones y otros; y (ii) por otra parte, la recientemente sancionada Ley 2195 de 2022, “Por medio de la cual se adoptan medidas en materia de transparencia, prevención y lucha contra la corrupción y se dictan otras disposiciones”, que consagra en su artículo 65 la desestimación de la personalidad jurídica para el control fiscal como medio de prueba.


[3] López Medina, D. E. (2017). Eslabones del Derecho. El deber de coherencia con el precedente judicial. Bogotá: Universidad de los Andes y Legis.


[4] Constitución Política de Colombia, artículo 116; Ley 270 de 1996, artículo 8, subrogado Ley 1285 de 2009, artículo 3; Decreto Único Reglamentario 1074 de 2015, artículo 1.2.1.1; La Ley 1258 de 2008, artículo 42; Ley 1450 de 2011, artículo 252; y Código General del Proceso, artículo 24, numeral 5, literal d).


[5] Decreto 1023 de 2012, artículo 6 (Estructura), numeral 5 (Delegatura de Procedimientos Mercantiles), y artículo 18 (Despacho del Superintendente Delegado de Procedimientos Mercantiles). Actualmente, la estructura de la entidad se encuentra reglamentada por el Decreto 1736 de 2020, donde la referida delegatura y sus grupos internos de trabajo, así como sus funciones, están en el artículo 6, numeral 5, y el artículo 25.


[6] La Corte Constitucional, respecto del precedente judicial ha dicho: “En reiteradas oportunidades, esta Corporación ha definido el precedente judicial como ´la sentencia o el conjunto de ellas, anteriores a un caso determinado, que por su pertinencia y semejanza en los problemas jurídicos resueltos, debe necesariamente considerarse por las autoridades judiciales al momento de emitir un fallo’. Asimismo, la doctrina lo ha definido como el mecanismo jurisdiccional que tiene su origen en el principio stare decisis o estar a lo decidido, el cual consiste en la aplicación de criterios adoptados en decisiones anteriores a casos que se presenten en situaciones posteriores y con circunstancias similares”. Al respecto, ver Corte Constitucional, Sentencia SU-354 del 25 de mayo de 2017.


[7] Las controversias fueron diversas: en un caso, se había celebrado un contrato de arrendamiento de un vehículo automotor, por cuyo incumplimiento, la parte actora pretendía que se desestimará la personalidad jurídica, declarando a los asociados responsables por el no pago de los cánones de arrendamiento. En otro caso, se suscribieron sendos contratos de vigilancia y seguridad privada, cuyas prestaciones económicas no fueron honradas, por lo que el demandante pretendió, vía desestimación de la personalidad jurídica, perseguir el incumplimiento en cabeza de los accionistas del demandado. En el último caso, se pactaron contratos de compraventa soportados en órdenes de compra, cuyos pagos no fueron satisfechos por el comprador, suscribiéndose un acuerdo de pago, garantizados en sendos títulos-valores (letras de cambio), cuyo importe tampoco fue pagado en su totalidad para el momento de impetrarse la demanda, situación a la cual, según el demandante, debía sumarse que los asociados del demandado decidieron disolver la compañía. En todos los casos, las pretensiones fueron desestimadas, toda vez que, verificado el acervo probatorio, no se acreditó un abuso de la personalidad jurídica societaria, sino el incumplimiento de obligaciones dinerarias, las cuales podrían ventilarse en otro foro, bajo otro tipo de acción.


[8] Las sentencias que resolvieron los casos sometidos a consideración del juez societario, versaron sobre las más variadas disputas, las cuales van, conforme a lo señalado por los demandantes, desde compras de apartamentos, con pagos de la totalidad del precio en algunos casos, cuyos contratos de promesas de compraventa no fueron cumplidas y, por ende, no fueron entregados los inmuebles; pasando por la constitución de sociedades con el fin de hacer uso del beneficio de progresividad en el pago de impuesto de renta, donde se discutió la desestimación de la personalidad jurídica en materia de impuestos contemplada el artículo 794-1 del Estatuto Tributario; entre muchos otros variopintos conflictos societarios.


[9] Críticas al tratamiento de la carga de la prueba que ha aplicado la Superintendencia de Sociedades en los casos donde se demanda la desestimación de la personalidad jurídica, pueden verse en el siguiente artículo: Rodríguez Montoya, C. A. (2019). Sugerencia contra la ineficacia del disregard frente a la SAS en la jurisprudencia de la Supersociedades desde la carga dinámica de la prueba. Revista de la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas 49 (131), 478-506. Recuperado de https://revistas.upb.edu.co/index.php/derecho/article/view/151/57

[10] Los artículos 240 a 242 del Código General del Proceso regulan los indicios como medio de prueba, sin que ninguna de las anotadas disposiciones defina qué son, pues las disposiciones legales en mención se ocupan de señalar, por una parte, los requisitos necesarios para admitirlos y, por otra, la forma como el juez los apreciará. Sobre qué es un indicio, la doctrina señala lo siguiente: “Sabemos que el indicio, la inferencia lógica y el hecho indicado son los tres elementos de la llamada prueba indiciara o circunstancial. Y ¿qué es un indicio? Un hecho que, apreciado en el contexto de la controversia, sugiere algo más –un hecho no probado– que lo que en sí mismo revela; por esta razón el hecho merece ser llamado rastro, huella o vestigio. Y ¿qué es un hecho indicado? Una circunstancia relevante en el litigio, un enunciado propuesto por una de las partes, con fundamento en el cual se pretende deducir una determinada consecuencia jurídica. Y ¿qué es eso de la inferencia lógica? Un proceso racional que permite enlazar válidamente el indicio con el hecho indicado” (p. 367). Al respecto, ver Álvarez Gómez, M. A. (2017). Ensayos sobre el Código General del Proceso. Medios probatorios. Volumen III. Bogotá: Temis.


[11] Polanía Tello, N. (2018). Aspectos de la responsabilidad en la Sociedad por Acciones Simplificada. En F. Reyes Villamizar (Coord.), La SAS y su influencia en América Latina. 10 años de un modelo exitoso (pp. 203-224). Bogotá: Cámara de Comercio de Bogotá y Legis.


[12] López Medina, D. E. (2006). El Derecho de los Jueces. Bogotá: Universidad de los Andes y Legis.


[13] Un estudio sobre el tránsito de reglas a estándares en el Derecho Societario colombiano a través de la sociedad por acciones simplificada, puede verse en Mendoza Daza, J. M. (2018). The colombian SAS and the transition from rules to standards. En F. Reyes Villamizar (Coord.), The colombian simplified corporation: a comparative and functional perspective (pp. 79-105). Bogotá: Temis. De este tránsito surtido en Colombia, ha tomado nota la doctrina en otras latitudes, calificándose como “un precedente relevante en Latinoamérica”. Al respeto, ver Valenzuela Nieto, I. (2019). Dejar de jugar por las reglas: hacia una revitalización del derecho societario como instrumento de política económica. Estudios Públicos 154, 43-86. Recuperado de https://www.cepchile.cl/cep/estudios-publicos/n-151-a-la-180/estudios-publicos-n-154/dejar-de-jugar-por-las-reglas-hacia-una-revitalizacion-del-derecho.

[14] Sin perjuicio del carácter único de la jurisdicción y de la clasificación que de la misma hace la Ley 270 de 1996 en atención a diferentes áreas del derecho sustancial, cuando se hace referencia a la jurisdicción societaria, se alude a la atribución de competencia atinente a los procesos de naturaleza societaria que conoce la SS en ejercicio de facultades jurisdiccionales.


[15] Reyes Villamizar, F. (2020). Derecho Societario. Tomo I. Bogotá: Temis.


[16] La DPM en su informe “PROCESOS MERCANITLES: Datos y Cifras, Procesos societarios en curso”, información con corte a 31 de diciembre de 2021, da cuenta que desde 2013 hasta la fecha del anotado informe, se han presentado 3211 demandas en materia societaria, profiriéndose 927 sentencias, teniendo en cuenta otras terminaciones de los procesos (conciliación, desistimiento, excepción, pérdida de competencia, rechazo, retiro, transacción) [https://www.supersociedades.gov.co/Noticias/Publicaciones/Revistas/2022/INFORME-PROCESOS-MERCANTILES-2021.pdf].

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