¿Es obligatorio el pago de la indexación en los procesos de reorganización?

¿Es obligatorio el pago de la indexación en los procesos de reorganización?

Repensando la doctrina “falcon freight” bajo la actual doctrina probable de la corte suprema de justicia

Por: Johann Manrique García*

A propósito de la reciente decisión de la Sala Civil de la Corte suprema de Justicia ( SC 2217-2021) de 9 de junio de 2021, con ponencia del Magistrado Dr. Tejeiro Duque, que fue motivo de columna de reflexión por parte del profesor Aramburo titulada DINERO Y VALOR (Ámbito Jurídico 29 de septiembre de 2021); es relevante revisitar los criterios doctrinarios imperantes en la delegatura de insolvencia de la Superintendencia de Sociedades, respecto a la obligación o no de que el deudor pague a sus acreedores el capital junto con la indexación del mismo, como quedó inmerso en el Auto del 21 de abril de 2017 de confirmación del Acuerdo de Reorganización de Falcon Freigth S.A, Acta No. 4000-000778.

La decisión en sede de Casación no solo hace una reiteración de la línea jurisprudencial en lo referente a la obligatoriedad de la indexación cuando se ordenan restituciones mutuas de lo recibido en virtud de un negocio jurídico objeto de control judicial, sino también incluye una “rectificación de línea de pensamiento”; haciendo extensiva la indexación a los frutos que debieron producirse durante el tiempo que las partes estuvieron en posesión.

I. Origen de la doctrina FALCON FREIGHT.

En asuntos concursales, específicamente en lo referente a los acuerdos de reorganización, en la mencionada decisión que contiene la que denomino doctrina FALCON FREIGHT, en su momento se dijo lo siguiente:

“El Superintendente Delegado, indica que en cuanto a la observación del pago de intereses se debe tener en cuenta la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia referente a dicho caso, la cual enuncia que en aquellos acuerdos de reorganización donde se prescinda absolutamente de la causación de intereses, o del reconocimiento de los mismos o su condonación, es imperativo tener en cuenta que para la efectividad del pago, este debe ser completo y comprender el componente de indexación, la depreciación de la moneda. Así las cosas, de conformidad con lo anotado, se entiende que el pago debe ser indexado, y por tal razón no se requiere que el acuerdo lo indique, pues la pérdida de poder adquisitivo (inflación) es un hecho notorio. Cabe anotar, que cuando se contemple el pago con intereses, éstos contemplan la indexación y el riesgo de la operación, entre otros componentes.”

Posteriormente, y por motivo de consulta, la misma Superintendencia a través del Oficio 220-178005 del 11 de agosto de 2017, replicó la parte aquí citada, y le agregó lo siguiente:

“Ahora, si bien la mencionada Ley 1116 de 2006 al regular el trámite de reorganización solo contempla el reconocimiento de la indexación o actualización de las obligaciones a cargo del deudor cuando se denuncia el incumplimiento del acuerdo y a partir de los valores consignados en el mismo, lo cierto es que “no resulta ser exacto y legal que el deudor moroso que paga con moneda desvalorizada, extinga en esas condiciones real e íntegramente la obligación por él debida y, menos, que el pago así efectuado sea justo y equitativo, como quiera que de aceptarse obtendría un provecha indebido, producto de su propio incumplimiento y con desmedro económico para el deudor”, como lo precisó la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, en Sentencia del 30 de marzo de 1984, con ponencia del Magistrado Dr. Alberto Ospina Botero.”

Desde el año 2017 y hasta el sol de hoy, los acreedores han enarbolado ante los jueces de insolvencia en la audiencia del artículo 35 de la Ley 1116 la aplicación de la doctrina FALCON FREIGHT, y por tanto, promotores o deudores con esta función, pactan el reconocimiento de la indexación a título de intereses sobre el capital graduado y calificado, utilizando el Índice de Precios al Consumidor (IPC), como indicador económico para este fin, y en concordancia con el uso en la jurisdicción ordinaria y contenciosa administrativa.

II. Fuente de derecho de la doctrina FALCON FREIGHT.

La arista de discusión en lo que pareciera algo ya asimilado y que hace parte de lo “mínimo” dentro de los acuerdos de reorganización es el punto que la regla de la indexación o pago con corrección monetaria invocada en el Oficio de la oficina jurídica de la Superintendencia de Sociedades, así como lo manifestado en el auto de FALCON FREIGHT que guarda íntima relación con la Sentencia del 30 de marzo de 1984, con ponencia del Magistrado Dr. Alberto Ospina Botero, esta soportada en el desarrollo jurisprudencial del máximo tribunal en materia de incumplimiento contractual o patología del negocio jurídico y la indemnización de perjuicios derivados de la declaratoria de tales situaciones (procesos declarativos); más no proviene de decisiones o línea doctrinaria que revise procesos de pretensiones ejecutivas (mandamiento de pago) de obligaciones de dar (derivadas de un mutuo o la acción cambiaria respecto del importe del titulo valor o el pago de una suma dineraria contenida en un título ejecutivo entre otros).

Indicó que es controversial por cuanto las indexaciones o correcciones monetarias, tradicionalmente se ordenaban en sentencia que reconociera las restituciones mutuas, ósea poner a las partes en el estado anterior, como si no hubiesen celebrado nunca el negocio jurídico.

Es sabido que el pasivo reorganizable, en la mayoría de los casos; y mayoritariamente está compuesto por obligaciones dinerarias en las que que el vínculo jurídico entre deudor y acreedor tiene por subyacente un contrato de mutuo, o un titulo valor u otro titulo ejecutivo; y excepcionalmente una relación contractual diferente a las antes referidas. Por lo tanto, al rompe se tiene que el fundamento jurisprudencial utilizado para la creación de la doctrina FALCON FREIGHT, vendría siendo es bajo la línea de las restituciones mutuas de que trata el artículo 1746 del Código Civil, y no bajo el amparo de los artículos 1617, 1626, 1649 y 1659 del Código Civil, esto es que es la indemnización por mora en obligaciones de dinero, el pago y como debe hacerse el pago para que sea completo y pueda extinguir las obligaciones, particularmente las acreencias objeto de acuerdo de reorganización.

Además de lo anterior, es sabido, y así lo ha sostenido la jurisprudencia de la misma Corte y la doctrina nacional, que el acreedor de una obligación dineraria puede pactar intereses de plazo, corrientes o remuneratorios como forma de “prima de riesgo” por la insolvencia del deudor, como compensación por privarse del uso del dinero (Varón Palomino 2015), e incluyen la corrección monetaria o indexación (Gámez Rodríguez 2020). Por otra parte, los intereses moratorios cumplen la función de ser un mecanismo de indemnización de perjuicios por el incumplimiento del deudor, así lo establece el artículo 1617 del mismo código (Expediente 11001-3103-022-1997-14171-01, sentencia del 27 agosto de 2008, Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia con ponencia del Magistrado Dr. William Namén Vargas.)

Como conclusión preliminar, se tiene que las obligaciones dinerarias con pacto de intereses, estos últimos llevan implícito la corrección monetaria y, por tanto, se debe entregar el capital junto con los intereses al acreedor para lograr que surta la extinción de la obligación por pago. Así lo dicen las reglas del artículo 1671 del Código Civil, cuando se incurre en mora (incumplimiento), en el pago de obligaciones en dinero se adeuda tanto el capital como los intereses remuneratorios, y a titulo de indemnización se deben reconocer y pagar intereses moratorios.

III. Elementos de la doctrina FALCON FREIGHT

Lo cierto es que la doctrina FALCON FREIGHT, trae las siguientes subreglas aplicables a los acuerdos de reorganización:

(i)Los acuerdos de reorganización pueden contemplar la condonación (quitas o rebajas) de intereses y prescindir totalmente del pago de intereses;

(ii)Para que el deudor concursado logre la extinción de su pasivo reorganizable, debe entregar el capital adeudado junto con la corrección monetaria o indexación (teoría valorista), en los casos que se prescinda o condonen intereses;

(iii)No es necesario que de forma expresa se diga en el acuerdo de reorganización que los capitales deben pagarse indexados para que proceda la extinción de la obligación, porque la pérdida del valor adquisitivo (devaluación) es un hecho notorio; y

(iv)Cuando se contemple el pago con intereses, éstos incluyen la indexación y el riesgo de la operación, entre otros componentes.

La reciente Sentencia SC 2217-2021 de 9 de junio de 2021, con ponencia del Magistrado Tejeiro Duque, ha dejado claro que la corrección monetaria o indexación es un asunto de realización o aplicación de la EQUIDAD, como criterio auxiliare que los juzgadores pueden tener en cuenta al momento de emitir decisiones (artículo 230) y junto con el artículo 32 del Código Civil, contemplan el deber interpretativo bajo la equidad. Por lo tanto, concluye la sentencia que la orden de corrección monetaria es la materialización de la equidad constitucional y legal, además de los principios generales de derecho como son la reparación integral y justicia.

Por lo tanto, la doctrina FALCON FREIGTH no es una extensión de la doctrina probable en materia de restituciones mutuas, sino por el contrario su verdadera fuente es la constitucionalización del derecho privado, cuando reconoce que cuando se prescinda del pago de intereses sobre capital adeudado en los acuerdos de reorganización (recordando que los intereses llevan implícito el riesgo inflacionario), es obligatorio el pago de la suma nominal adeuda (artículo 2224 Código Civil, fundamento de la teoría nominalista) junto con la corrección monetaria utilizando el IPC, (teoría valorista) para que de esta forma el pago sea COMPLETO, y por tanto si extinga la obligación que hace parte del pasivo reorganizado a través del acuerdo.

IV. Conclusiones

Se debe reconocer que la Superintendencia de Sociedades en sus funciones jurisdiccionales a sido disruptiva en las decisiones judiciales que ha emitido tanto en litigio societario como en procedimientos de insolvencia, y en particular la doctrina FALCON FREIGHT, se anticipó 4 años al “restatement” realizado en la sentencia SC 2217-2021 de 9 de junio de 2021, y por tanto recobra vigencia al momento de abordar este punto de derecho en los acuerdos de reorganización, debido a que lo que se dijo en la sentencia antes referida y que a continuación se hace la cita textual, ya había sido objeto de pronunciamiento por la Delegatura de Insolvencia:

Quedan muchas cosas mas por comentar alrededor de este tema, que espero poder comentar en una futura ocasión.

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* Abogado y magister en derecho comercial (LL.M.)York University, Osgoode Hall Law School. Intendente Regional Bucaramanga de la Superintendencia de Sociedades.].