por Carlos Andrés Arcila Salazar*
Como se advirtió en el escrito sobre los beneficios de la limitación de responsabilidad societaria, tal limitación no es un beneficio absoluto; por el contrario, como beneficio exige de sus titulares un comportamiento acorde a la ley. De esta forma, el contrapeso frente al eventual abuso de la responsabilidad limitada del constituyente o los asociados es la desestimación de la personalidad jurídica.[1]
Sin pretensiones de exhaustividad, en las siguientes líneas procuraré una somera aproximación a este remedio legal en materia societaria, a partir de unas precisiones preliminares sobre esta temática; su tratamiento legal en nuestro país, con especial énfasis en su naturaleza sancionatoria; al igual que presentaré unas breves reflexiones sobre algunos de los retos de los jueces en este asunto.
Precisiones preliminares
La primera precisión apunta a señalar que, a través de la expresión “desestimación de la personalidad jurídica”, se hace referencia al dispositivo legal por medio del cual se busca que los constituyentes o el constituyente de una sociedad que, bajo el amparo del expediente técnico de la personificación jurídica, utilicen la misma en contra de los fines legalmente señalados para ella, respondan por las obligaciones producidas por tales actos y por los perjuicios causados. De esta forma, el único atributo de la personalidad jurídica que se desconoce es la intangibilidad patrimonial personal de los asociados o el constituyente de las sociedades con limitación de riesgos, perdiéndose tal límite de responsabilidad. Al respecto, Reyes señala que, “conviene aclarar el equívoco que ocasiona la expresión ‘desestimación de la personalidad jurídica de la sociedad’. En realidad, el único de los atributos que se ignora al aplicar esta doctrina es de la separación patrimonial para alguno o algunos de los socios. La sociedad, como ente jurídico distinto de los socios individualmente considerados, no desaparece, ni sus atributos se pierden” (pp. 312-313)[2].
La segunda precisión se encamina a que, según lo plantea Gaitán, sin perjuicio de casos donde por efecto del tipo societario escogido, como ocurre en el caso de las sociedades colectiva y en comandita, respecto de los socios gestores (Código de Comercio, artículos 294 y 323) [3] , o bien, a través de la convención, como en el caso de las sociedades de responsabilidad limitada (Código de Comercio, artículo 353), se prescinde de la limitación de responsabilidad, por manera que éstos responden solidariamente con su patrimonio por las obligaciones sociales; existen casos donde “el mismo legislador, de manera particular y concreta, al margen de la conducta de los socios y haciendo abstracción de su buena o de su mala fe, se ha ocupado de regular hipótesis de Levantamiento del Velo, con el fin de brindar una especial protección a este tipo de acreedores” (p. 21, resaltado fuera de texto)[4]. El anotado autor refiere los siguientes casos:
(i)Responsabilidad por el pago de salarios y prestaciones sociales (Código Sustantivo del Trabajo, artículo 36).
(ii)Responsabilidad por el pago de impuestos (Estatuto Tributario, artículo 794).
(iii)Responsabilidad por proponer, celebrar y ejecutar un contrato estatal (Ley 80 de 1993, artículo 7, parágrafo 3).
Siguiendo en línea con lo señalado, en el Código de Comercio y otras disposiciones legales, también se encuentran otros eventos de extensión de responsabilidad. A manera de ejemplo, tenemos:
(i)Responsabilidad ante terceros en casos de nulidad por objeto o causa ilícitos (Código de Comercio, artículo 105, inciso 4).
(ii)Responsabilidad por el valor atribuido a los aportes en especie (Código de Comercio, artículo 135).
(iii)Responsabilidad de sociedades subordinadas por posesión de partes de interés, cuotas o acciones en la sociedad matriz (Código de Comercio, artículos 262 y 265).
(iv)Responsabilidad por adoptar como nombre una denominación social o por no acogerse literalmente el nombre en la formula señalada por el estatuto mercantil en las sociedades en comandita (Código de Comercio, artículo 324).
(v)Responsabilidad por el valor atribuido a los aportes en especie en la sociedad de responsabilidad limitada (Código de Comercio, artículo 354, inciso 2).
(vi)Responsabilidad por las obligaciones de la sociedad de responsabilidad limitada cuando el capital no hubiere sido íntegramente pagado (Código de Comercio, artículo 355).
(vii)Responsabilidad cuando la sociedad de responsabilidad limitada no se identifique con la expresión o sigla correspondiente a su tipo (Código de Comercio, artículo 357).
(viii)Responsabilidad en la sociedad anónima para los administradores, no para los asociados, cuando se establece como nombre una razón social, cuando la denominación social no se atempera a la formula determinada por el estatuto mercantil y cuando la sociedad se inscribe o anuncia con un nombre incompleto o diferente al exigido por mentado régimen (Código de Comercio, artículo 373).
(ix)Responsabilidad subsidiaria para administradores, socios o controlantes, por no llevar la contabilidad de acuerdo con las normas para el efecto (Ley 1116 de 2006, artículo 49, inciso 2)[5].
La tercera precisión se dirige a poner de presente que, la desestimación de la personalidad jurídica, como se verá más adelante, no sólo encuentra reconocimiento legislativo en Colombia a través de varias disposiciones especiales, sino que las mismas permiten diferenciarla de instituciones afines como la acción pauliana, la acción de simulación, las acciones revocatorias concursales y la acción subrogatoria. En este sentido, Arrubla sostiene que, “[l]a simulación y la nulidad son figuras clásicas del Derecho Civil, con las cuales se persiguen efectos drásticos, como es borrar del mundo fáctico el contrato societario abusivo, consecuencia que no es siempre la perseguida con el planteamiento del desmantelamiento del velo corporativo, puesto que su finalidad es vincular a quienes usaron la persona jurídica para irresponsabilizarse, prescindiendo del ataque al acto abusivo” (p. 68)[6].
La cuarta precisión se orienta a señalar que, la desestimación de la personalidad jurídica, es una medida excepcional ex post, cuyo “momento crítico”, según Díaz, “suele ser el de la insolvencia de la sociedad en que al ocurrir uno de los supuestos indicados se prescindirá de la limitación de la responsabilidad al aporte para tratar de alcanzar el patrimonio individual de los socios” (p. 46)[7], lo que significaría que el supuesto de hecho de la figura estaría dado por la insuficiencia patrimonial de la sociedad para responder a los acreedores, tanto voluntarios como involuntarios. No obstante, no puede pasarse por alto que, el sustento de esta sanción, está dado por el fraude societario, reprimiendo conductas contrarias al orden legal, que se derivan de la relación entre la sociedad y terceros, lo cual podría conllevar a la infracapitalización de la compañía.
De conformidad con lo señalado, la naturaleza ex post de la desestimación de la personalidad jurídica, implica que la misma se representa a través de un fallo judicial en forma posterior al acaecimiento de la conducta reprochable, imponiendo los costos del litigio a los sujetos trasgresores. Por el contrario, las medidas ex ante, es decir, reglas establecidas antes de que se materialice la conducta censurable, aumentan los costos de contratación, castigando sin distinción, tanto a empresarios deshonestos como honestos.
Tratamiento legal
Bajo la anterior tesitura, al revisar el ordenamiento jurídico colombiano, encontramos que la figura objeto de estudio se desarrolla, no a partir de una cláusula general legislativa que agrupe todos los supuestos que impliquen eliminar la limitación de responsabilidad, sino que los supuestos fácticos particulares se encuentran consagrados expresamente en diferentes cuerpos legales, es decir, la aplicación de la desestimación de la personalidad jurídica es la respuesta a diferentes situaciones de hecho donde el legislador ha considerado que, ante la defraudación de los intereses legítimos de quienes se relacionan con la sociedad, se hace necesario desconocer la limitación del riesgo de la misma, para restablecer esos legítimos intereses, mediante la reparación del daño acaecido. De esta forma, la explicación en torno a la justificación de la desestimación de la personalidad jurídica, estará dada por la naturaleza de los intereses afectados, lo que permite delimitar los alcances prácticos de la figura.
En el anterior orden de cosas, en Colombia, diversas disposiciones legales establecen causales de extensión de responsabilidad en supuestos particulares definidos, donde gravita el desconocimiento consciente de la ley, los cuales, se encuentran en disposiciones de Derecho Societario, Contratación Estatal, Insolvencia Empresarial, Derecho Tributario, entre otros regímenes legales. A manera de ejemplo, a partir de la regulación legislativa existente, encontramos distintos eventos de aplicación de esta figura, así:
(i)Inhabilidad para participar en licitaciones y contratos (Ley 80 de 1993, artículo 8, ordinal 1, literal i), modificado por la Ley 1150 de 2007, artículo 32).
(ii)Empresas de servicios públicos domiciliarios (Ley 142 de 1994, artículo 37).
(iii)Toda persona jurídica (Ley 190 de 1995, artículo 44[8].
(iv)Empresa unipersonal de responsabilidad limitada (Ley 222 de 1995, artículo 71, parágrafo).
(v)Personas jurídicas dedicadas a actividades ilícitas (Ley 906 de 2004, artículo 91).
(vi)Sociedades subordinadas en insolvencia o liquidación judicial (Ley 1116 de 2006, artículos 61), y cualquier sociedad en proceso de reorganización o liquidación judicial y en el contexto de un Grupo de Empresas (Ley 1116 de 2006, artículo 82 y Decreto Único Reglamentario 1074 de 2015, artículo 2.2.2.14.3.4, compilatorio del artículo 24 del Decreto 1749 de 2011).
(vii)Sociedad por acciones simplificada (Ley 1258 de 2008, artículo 42) y sociedades sujetas a supervisión de la Superintendencia de Sociedades (Ley 1450 de 2011, artículo 252; Ley 1753 de 2015, artículo 267; y Ley 1955 de 2019, artículo 336).
(viii)Consolidación patrimonial de los partícipes de un grupo de empresas en proceso de liquidación judicial (Decreto Único Reglamentario 1074 de 2015, artículos 2.2.2.14.4.1, numeral 2, y 2.2.2.14.4.2, compilatorios de los artículos 25 y 26 del Decreto 1749 de 2011).
(ix)Sociedades utilizadas para defraudar la administración tributaria o como mecanismo de evasión fiscal y facultad adicional en caso de abuso en materia tributaria (Estatuto Tributario, artículo 794-1, adicionado por la Ley 1607 de 2012, artículo 142; y artículo 869-2, modificado por el artículo 303 de la Ley 1819 de 2016, reglamentado por la Resolución 000004 del 7 de enero de 2020[9].
(x)Abuso en las obligaciones de suministro de información de beneficiarios finales (Ley 2155 de 2021, artículos 16 y 17, modificatorios de los artículos 631-5 y 631-6 del Estatuto Tributario, reglamentados por la Resolución 000164 de 2021)[10].
Para las calendas en que se escribe este texto, otro evento de aplicación de esta figura, aunque se encuentra pendiente de sanción presidencial, corresponde a la desestimación de la personalidad jurídica para el control fiscal, artículo 65 del texto propuesto en el informe de conciliación del Proyecto de Ley 341 de 2020 Senado - 369 de 2021 Cámara, “Por medio de la cual se adoptan medidas en materia de transparencia, prevención y lucha contra la corrupción y se dictan otras disposiciones”[11].
Ahora bien, sin perjuicio de lo señalado, podría decirse que, desde el punto de vista del Derecho Societario, esta figura requiere de supuestos de hecho precisos, diáfanos y claros, toda vez que las normas son abstractas, generándose desconfianza en las formas societarias, en razón de la incertidumbre jurídica que podría producir tal indeterminación, lo que impacta necesariamente la creación de empresas y la asunción de riesgos propia del mundo empresarial, desfavoreciéndose el emprendimiento, la innovación y el crédito, en consideración a los eventuales mayores costos de contratación para los empresarios al momento de crear y mantener una actividad económica, lo que conlleva necesariamente desincentivos desde el punto de vista económico.
No obstante lo anterior, tal forma de ver las cosas, sin desconocer que no es menos cierto que la constitución de sociedades de capital puede eventualmente comportar un potencial riesgo de abuso en consideración a la limitación de la responsabilidad que otorga la personificación jurídica de la sociedad, su celebración y ejecución no es sino desarrollo del principio de buena fe en las actuaciones de los particulares, postulado constitucional integrador del ordenamiento jurídico y de las relaciones entre particulares, y entre éstos y el Estado, que opera como un parámetro general de conducta que permite valorar el comportamiento de las personas, pues incorpora el valor de la confianza en las relaciones sociales. Es un principio reconocido en el artículo 83 de la Constitución Política, con desarrollo en los artículos 1603 del Código Civil y 871 del Código de Comercio. Respecto de la materia que nos ocupa, la Corte Constitucional tiene por dicho que, “[e]n materia societaria, el principio de buena fe igualmente se presume, no podría considerarse que el ejercicio del derecho de asociación para constituir una persona jurídica es con el ánimo de defraudar los intereses y derechos de los trabajadores. Por el contrario, conforme se expuso con anterioridad, la constitución y creación de una sociedad, especialmente, las denominadas sociedades de riesgo limitado, es con el propósito firme de contribuir al crecimiento y desarrollo económico de la nación”[12].
Así las cosas, ante el riesgo de abuso de la personalidad jurídica societaria, se demanda una respuesta contundente, cual es la desestimación de la personalidad jurídica. Ahora bien, pudiéndose, incluso, alegar imprecisión en los requisitos que estructuran la institución en comento, lo que no podría sostenerse es que tal imprecisión aumenta para los empresarios los costos de contratación. En efecto, entender que el constituyente o los asociados de una compañía deban considerar dentro de sus costos de contratación para llevar a cabo la actividad empresarial, la incertidumbre jurídica antes referida frente a eventuales sanciones por desestimación de la personalidad jurídica, que afectan no sólo lo invertido sino también lo que no invirtieron (patrimonio personal), sería tanto como aceptar que desde que se constituye la sociedad, la misma será utilizada en algún momento en fraude a la ley o en perjuicio de terceros, lo que es claramente un despropósito, pues no se estaría presumiendo la buena fe, sino la mala fe, lo cual es contrario al citado artículo 83 Superior y las normas que lo desarrollan.
Precisado lo anterior, si bien nuestro ordenamiento jurídico determina los eventos de aplicación del remedio de la desestimación de la personalidad jurídica en diferentes escenarios, según se explicitó, en Derecho Societario, particularmente no existe una suerte de rigurosa taxonomía legal, donde se ubiquen los requisitos o condiciones que con absoluta certeza permitan adjudicar al constituyente o los asociados de una sociedad, tan gravosa sanción. En efecto, el artículo 42 de la Ley 1258 de 2008, es del siguiente tenor:
“Desestimación de la personalidad jurídica. Cuando se utilice la sociedad por acciones simplificada en fraude a la ley o en perjuicio de terceros, los accionistas y los administradores que hubieren realizado, participado o facilitado los actos defraudatorios, responderán solidariamente por las obligaciones nacidas de tales actos y por los perjuicios causados.
La declaratoria de nulidad de los actos defraudatorios se adelantará ante la Superintendencia de Sociedades, mediante el procedimiento verbal sumario.
La acción indemnizatoria a que haya lugar por los posibles perjuicios que se deriven de los actos defraudatorios será de competencia, a prevención, de la Superintendencia de Sociedades o de los jueces civiles del circuito especializados[13], y a falta de estos, por los civiles del circuito del domicilio del demandante, mediante el trámite del proceso verbal sumario”.
Al revisar el contenido de la disposición legal antes transcrita, varios asuntos deben ser tratados. En primer lugar, son dos las acciones que se logran distinguir: por una parte, la extensión de responsabilidad patrimonial a los accionistas y administradores que hayan realizado actos defraudatorios contra terceros, o que hubieren participado en los mismos, o los hubieren facilitado; y por otra, la nulidad de los referidos actos. El elemento común y determinante en ambos casos es la conducta antijurídica y dolosa de los accionistas y administradores frente a terceros, a través de la instrumentalización de la sociedad.
En segundo lugar, si bien es cierto el artículo que se trae a colación está dentro del compendio normativo aplicable a la sociedad por acciones simplificada, ello no quiere decir que no pueda aplicarse a otros tipos societarios, en razón a que, en su momento, el artículo 252 de la Ley 1450 de 2011 estableció que las funciones jurisdiccionales otorgadas a la Superintendencia de Sociedades por el artículo 44 de la Ley 1258 de 2008, el cual incluye la acción de desestimación de la personalidad jurídica consagrada en el artículo 42 ibídem, también se aplicaría “respecto de todas las sociedades sujetas a su supervisión”, artículo que según lo dispuesto por el artículo 267 de la Ley 1753 de 2015, continuará vigente hasta sea derogado o modificado por norma posterior, lo cual no ha ocurrido hasta el ahora, según lo establecido en el artículo 336 de la Ley 1955 de 2019[14]. En todo caso, el ejercicio de estas funciones jurisdiccionales en materia societaria se encuentra previsto en el numeral 5 del artículo 24 del Código General del Proceso, el cual no hace distinciones respecto de los tipos societarios respecto de los cuales se pueden cumplir, no obstante, deben estar sometidos a la supervisión de la Superintendencia de Sociedades.
En tercer lugar, el régimen legal en comento está inspirado en el régimen establecido previamente para la empresa unipersonal en el parágrafo del artículo 71 de la Ley 222 de 1995, cuya diferencia estriba, en esencia, en las autoridades jurisdiccionales que pueden conocer del respectivo proceso, cuya competencia, en los términos del artículo 24 del Código General del Proceso, se radica en cabeza de la Superintendencia de Sociedades, a prevención de los jueces, por lo que, no se excluye la competencia otorgada por la ley a las autoridades judiciales[15].
En cuarto lugar, en lo que toca con el procedimiento a adelantar, la norma expresamente señala que corresponde al proceso verbal sumario, a lo que debería sumársele que, los conflictos societarios, de conformidad con lo previsto en el artículo 233 de la Ley 222 de 1995, disposición legal que el Código General del Proceso no derogó expresamente, se ventilan en única instancia, a través del anotado proceso. No obstante, esta última norma, así como la referencia al mentado proceso en el artículo 42 de la Ley 1258 de 2008, se han entendido derogados tácitamente, en la medida que el Código General del Proceso, concretamente en su artículo 626, dispuso en varios acápites que quedaban derogadas las demás disposiciones que le fueren contrarias, toda vez que, en los términos de los artículos 2 y 3 de la Ley 153 de 1887, tras la entrada en vigencia del artículo 24 del Código General del Proceso, norma posterior y especial que se ocupó de regular la forma como deben tramitarse las acciones judiciales de naturaleza societaria, la Superintendencia de Sociedades, en ejercicio de funciones jurisdiccionales en materia societaria, debe proceder a través de las mismas vías procesales que utilizan los jueces de la República. En consecuencia, la acción de desestimación de la personalidad jurídica debe surtirse a través del proceso verbal, de conformidad con lo establecido en el artículo 368 del Código General del Proceso.
Retos de los jueces
Hecha la rápida aproximación al régimen legal de la desestimación de la personalidad jurídica que precede, para ir terminado esta disertación, es menester poner de presente que la segunda instancia en procesos societarios, incluidos los relativos a la materia objeto de estas líneas, no obstante, la especialidad del juez de primera instancia en cabeza de la Superintendencia de Sociedades, enfrenta diversos retos. Entre otros desafíos, estos procesos pueden perder celeridad por la apelación de muchos de los autos proferidos, los cuales deben pasar con ocasión de la alzada por el examen del superior, estrategia que en no pocos casos puede utilizarse para dilatar los procesos o rehuir decisiones judiciales desfavorables[16]. A esta situación debe sumarse la congestión judicial[17], la cual ha desbordado la capacidad de gestión de los operadores de nuestro sistema judicial[18], lo cual se traduce en que mientras mayor es el índice de congestión, mayor será la duración y el costo asociado a la resolución del litigio por parte los jueces y, por lo tanto, la eficacia del sistema judicial será menor, lo que comporta un freno a la inversión empresarial.
Otro desafío, el superior, tribunal de apelaciones, no es un tribunal especializado en conflictos societarios, pues es un tribunal que conoce muchos más tipos de litigios, incluyendo los avocados en primera instancia por otras autoridades administrativas en ejercicio de funciones jurisdiccionales (Código General del Proceso, artículo 31), como por ejemplo la Superintendencia de Industria y Comercio, y la Superintendencia Financiera de Colombia, entidades que orgánicamente se ubican por fuera del aparato jurisdiccional, en los términos del ya citado artículo 24 del Código General del Proceso. Esta circunstancia desde una perspectiva económica y entendiendo la administración de justicia como un mecanismo de asignación de recursos productivos, puede resultar en la práctica en una ineficiente asignación de los mismos, generando a su vez un inconveniente funcionamiento del sistema económico, que trae como consecuencia la reducción del bienestar colectivo.
En el anterior orden de cosas, las apostillas que anteceden tienen como propósito resaltar el papel trascendental que tienen los jueces en la interpretación jurídica de los supuestos anotados, fraude a la ley o perjuicios a terceros, para darle mayor dinamismo y correcta aplicación a la realidad, porque una disposición legal que ex ante defina hipótesis de desestimación de personalidad jurídica, reduce, sin lugar a dudas, la revisión ex post por parte de los jueces, limitando significativamente la intervención judicial, que se sustenta en la revisión de los hechos específicos del caso concreto para determinar el fraude a la ley o los perjuicios a terceros, a través del uso de las formas societarias, en razón de la severidad de la sanción objeto de análisis. Dicho de otra forma, no resulta conveniente establecer un listado taxativo de requisitos para determinar la procedencia de la sanción en ciernes, habida consideración que, so pretexto de reducir la incertidumbre asociada a la necesidad de que un juez determine en todos los casos, cuándo se ha presentado fraude a la ley o perjuicio a terceros, podría generarse una indeseable situación de riesgo que, en última instancia, implique que el juez deje de verificar evidentes casos de abuso de la personalidad jurídica societaria bajo la egida que los supuestos de hecho del caso no encuadran dentro de la enunciación taxativa legal de requisitos de procedencia de la sanción, más aún, dada la complejidad de la institución en comento desde el punto de vista práctico, pues tal y como lo advierte Laguado, “para aplicar este remedio debe hacerse frente a complejos entramados societarios y la ardua tarea consiste justamente en ver a través de los mismos para develar la realidad oculta del abuso o del fraude” (p. 150)[19].
Como corolario, siguiendo a López, se tiene que, “la jurisprudencia (junto con otras fuentes vivas) transforma el derecho pre-interpretado, lo contextualiza, les da la razón o no a los intereses y derechos en juego, en fin, vuelve concreto y actual lo que en los enunciados normativos es abstracto y meramente potencial” (p. 9)[20], por lo que serán los jueces, con celeridad y sumo rigor técnico, quienes deberán, luego de realizar un riguroso escrutinio judicial, consistente en un estricto análisis probatorio, establecer si la conducta del constituyente o asociados y los administradores, ha comportado un abuso de la personalidad jurídica societaria que los haga adjudicatarios de la desestimación de la personalidad jurídica de la sociedad y, por ende, se les extienda responsabilidad por las obligaciones de la compañía más allá del valor de sus aportes y su patrimonio, respondiendo con su peculio personal, tanto por esas acreencias como la indemnización por los perjuicios que se llegaren a probar, por lo que, los costos, acreditándose el abuso de la personalidad jurídica, estarían a cargo de quienes, con su conducta, se aparten indebidamente de la finalidad para la cual fueron diseñadas las sociedades comerciales.
El sistema judicial como elemento esencial del marco institucional de nuestra economía, resulta de suma importancia de cara a la inversión empresarial, pues sin mecanismos de adjudicación judicial eficientes que disciplinen a los agentes económicos, castigando el oportunismo de quienes abusen del beneficio de la limitación de la responsabilidad societaria, implica la generación de mayores costos para quienes eventualmente litigan estos asuntos, lo que desincentiva la entrada para nuevos emprendimientos al mercado.
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*Abogado de la Universidad Libre, Pereira. Magister en Derecho Empresarial de la Pontificia Universidad Javeriana, Cali; y Doctorando en Derecho en la Universidad Externado de Colombia, Bogotá, D.C. Intendente Regional de la Superintendencia de Sociedades, Cali.
[1] Desde el punto de vista semántico, son varias las expresiones que se utilizan para referirse a esta respuesta frente al abuso de la limitación de la responsabilidad societaria: lifting of the corporate veil (levantamiento del velo corporativo), disregard of the corporate veil (perforación del velo corporativo), desconocimiento de la forma societaria, despersonalización societaria, etc. En Colombia, la doctrina, en general, utiliza indistintamente estas expresiones para describir este remedio legal, tal como puede verse, por ejemplo, en E. I. León Robayo, E. Rincón Cárdenas & Y. López Castro (Eds.). (2010). Levantamiento del velo corporativo. Panorama y perspectivas. El caso colombiano. Bogotá: Universidad del Rosario. Por su parte, la Superintendencia de Sociedades, Delegatura de Procedimientos Mercantiles, en su Guía de Litigio Societario y la jurisprudencia allí citada, utiliza la expresión desestimación de la personalidad jurídica (https://www.supersociedades.gov.co/delegatura_mercantiles/Normatividad/Jurisprudencia/Guia_de_litigio_societario_con_garantias_mobiliarias.pdf). Desde el punto de vista legislativo, es recurrente la expresión desestimación de la personalidad jurídica, tal y como puede advertirse, a manera de ejemplo, en la Ley 1258 de 2008, artículo 42; la Ley 1564 de 2012, artículo 24, literal d); y la Ley 1607 de 2012, artículo 142. En este escrito utilizo la expresión más común en nuestro medio, según pasa de verse y se advierte en su título.
[2] Reyes Villamizar, F. (2020). Derecho Societario. Tomo I. Bogotá: Temis.
[3] Superintendencia de Sociedades, Oficio 220-011545 del 17 de febrero de 2012: “(…) III: Tratándose de los socios de sociedades colectivas y de los gestores de las sociedades en comandita se elimina el privilegio de la limitación de la responsabilidad, de tal manera que esos socios responderán con su propio patrimonio frente a las obligaciones sociales. Cuando los socios deciden crear una sociedad colectiva o en comandita entienden que por disposición de la ley, los colectivos o gestores no podrán ser protegidos por el velo corporativo”. Esta posición ha sido reiterada en los Oficios 220-121488 del 3 de agosto de 2018 y 220-116467 del 17 agosto de 2021.
[4] Gaitán Martínez, J. A. (2010). Marco general del levantamiento del velo corporativo en Colombia. En E. I. León Robayo, E. Rincón Cárdenas & Y. López Castro (Eds.), Levantamiento del velo corporativo. Panorama y perspectivas. El caso colombiano (pp. 17-34). Bogotá: Universidad del Rosario.
[5] En atención a que la responsabilidad que se predica es subsidiaria, la misma sólo podría exigirse una vez terminada la liquidación privada, previa negativa de apertura del proceso de liquidación judicial, siempre y cuando los créditos de los acreedores no sean satisfechos, es decir, que haya insuficiencia de activos. Comentarios al respecto pueden verse en Rodríguez Espitia, J. J. (2019). Nuevo Régimen de Insolvencia (pp. 644-648). Bogotá: Universidad Externado de Colombia.
[6] Arrubla Paucar, J. A. (2010). Levantamiento del velo corporativo en Colombia. En E. I. León Robayo, E. Rincón Cárdenas & Y. López Castro (Eds.), Levantamiento del velo corporativo. Panorama y perspectivas. El caso colombiano (pp. 59-78). Bogotá: Universidad del Rosario.
[7] Díaz Ramírez, E. (2010). La personalización y despersonalización de sociedades en el derecho colombiano. En E. I. León Robayo, E. Rincón Cárdenas & Y. López Castro (Eds.), Levantamiento del velo corporativo. Panorama y perspectivas. El caso colombiano (pp. 35-58). Bogotá: Universidad del Rosario.
[8] Recientemente, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Sub Sección “A”, Auto del 13 de septiembre de 2021, Expediente 25000-23-41-000-2021-00779-00, ordenó el “levantamiento del velo corporativo” de las personas jurídicas que conforman la Unión Temporal Centros Poblados de Colombia 2020 como medida cautelar de urgencia dentro de una acción popular promovida por la Procuraduría General de la Nación en contra de Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones y otros (https://www.asuntoslegales.com.co/actualidad/tribunal-de-cundinamarca-ordeno-medidas-cautelares-contra-la-ut-centros-poblados-3232035). Por su parte, la Superintendencia de Sociedades, en ejercicio de sus atribuciones de supervisión (inspección, vigilancia y control), previstas en la Ley 222 de 1995, tras adelantar diferentes actuaciones administrativas sobre las sociedades que conforman la anotada unión temporal, decidió someterlas al grado de supervisión denominado “Control”, teniendo en cuenta que presentan situaciones críticas de orden jurídico, económico, contable y administrativo, según Resoluciones 301-006076, 301-006077 y 301-006078, todas del 6 de octubre de 2021, las cuales se encuentran en firme, toda vez que las sociedades no interpusieron recursos ante las decisiones. En los referidos actos administrativos se hace referencia a la medida cautelar dispuesta por el Tribunal (https://www.supersociedades.gov.co/Noticias/Paginas/2021/Supersociedades-deja-en-firme-Control-a-sociedades-integrantes-de-Union-Temporal-Centros-Poblados.aspx).
[9] La Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales – DIAN, mediante Resolución 000004 del 7 de enero de 2020, “Por la cual se establece el procedimiento y aplicación de los artículos 869, 869-1 y 869-2 del Estatuto Tributario referidos al abuso en materia tributaria”, señala que la facultad de desestimación de la personalidad jurídica está supeditada a lo señalado en el artículo 794-1 del Estatuto Tributario, conforme al cual, la demanda respectiva debe presentarse ante la Superintendencia de Sociedades.
[10] La Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales – DIAN, mediante Resolución 000164 del 27 de diciembre de 2021, “Por la cual se reglamentan los artículos 631-5 y 631-6 del Estatuto Tributario”, dispuso, entre otras cosas que, el abuso en las obligaciones de suministro de información de beneficiarios finales, hará entender que existe un provecho tributario, conforme a lo señalado en la Resolución 000004 del 7 de enero de 2020, lo cual permite a la autoridad tributaria desestimar la personalidad jurídica.
[11] Los informes de conciliación al Proyecto de Ley 341 de 2020 Senado - 369 de 2021 Cámara, publicados en las Gacetas del Congreso 1860 (Cámara de Representantes) y 1861 (Senado de la República) del 14 de diciembre de 2021, fueron aprobados los días 15 y 16 de diciembre de 2021, por la Cámara de Representantes y Senado de la República, respectivamente (https://congresovisible.uniandes.edu.co/proyectos-de-ley/por-medio-del-cual-se/11360/#tab=2).
[12] Corte Constitucional, Sala Plena, Sentencia C-865 de 2004, Expediente D-5057.
[13] Al verificar los antecedentes del modelo jurisdiccional colombiano, el Decreto 2273 de 1989, “Por el cual se crean juzgados civiles del circuito especializados y se asigna su competencia”, disponía la creación de 23 juzgados (artículo 1), que conocerían de controversias mercantiles (artículo 3). El aludido decreto fue derogado por el literal c) del artículo 626 del Código General del Proceso, el cual fue corregido por el artículo 17 del Decreto 1736 de 2012, el cual fue declarado nulo parcialmente por el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Sentencia del 20 de septiembre de 2018, Expediente 110010324000-2012 00369-00. En este punto es importante tener presente la Ley 270 de 1996, “Estatutaria de la Administración de Justicia”, concretamente, sus artículos 12 y 22, modificados por los artículos 5 y 8 de la Ley 1285 de 2009, respectivamente. La primera disposición, relativa al ejercicio de la función jurisdiccional por la Rama Judicial, no incluyó a los juzgados civiles del circuito especializados en materia comercial. La segunda norma, que trata del régimen de los juzgados, no relacionó en la lista de despachos judiciales que integran la Jurisdicción Ordinaria a los civiles del circuito especializados en asuntos mercantiles. Conforme a lo señalado, hasta la anotada derogatoria por parte del Código General del Proceso, no se tenía certeza sobre si la justicia especializada mercantil se encontraba vigente, suspendida o derogada.
[14] Ley 1450 de 2011, Ley 1753 de 2015 y Ley 1955 de 2018, Planes Nacionales de Desarrollo 2010-2014, 2014-2018 y 2018-2022, respectivamente.
[15] La competencia a prevención “es un factor que contribuye a determinar la competencia sobre un proceso determinado, en el caso de que éste pueda ser conocido por distintas autoridades judiciales. […] El propósito de este concepto es establecer que aquella autoridad que haya entrado primero a conocer el proceso materia del litigio conservará la competencia sobre él” (Corte Constitucional, Sala Plena, Sentencia SU-337 del 8 de julio de 1998, Expediente T-149299).
[16] La Delegatura de Procedimientos Mercantiles de la Superintendencia de Sociedades en su informe “PROCESOS MERCANITLES: Datos y Cifras, Procesos societarios en curso, Balance primer semestre de 2021”, da cuenta de los tiempos de resolución de los procesos, que hoy están en 7,8 meses en promedio, a pesar de los mayores volúmenes de demandas recibidas durante el primer semestre de la anotada anualidad (https://www.supersociedades.gov.co/Noticias/Publicaciones/Revistas/2021/INFORME-MERCANTILES-2021-semestre-1.pdf).
[17] “El Índice de Congestión se entiende como el número de procesos judiciales que ingresaron en el año o estaban en inventario y no fueron evacuados” (https://cej.org.co/indicadores-de-justicia/efectividad/indice-de-congestion-de-la-jurisdiccion-ordinaria-en-colombia/).
[18] En el Informe Doing Business, elaborado por el Grupo Banco Mundial, que revisa regulaciones para hacer negocios y su aplicación en distintas economías, el cual para el año 2020 (Edición 17) comparó 190 economías, respecto de las áreas estudiadas, entre ellas, el cumplimiento de contratos, donde se mide el tiempo y el costo para resolver una disputa comercial a través de un tribunal de primera instancia local, señala que Colombia ocupa el puesto 177 (https://espanol.doingbusiness.org/). Este dato no se afectó por las denuncias de irregularidades en los datos de los informes de 2018 y 2020, frente a lo cual, la Vicepresidencia de Economía del Desarrollo inició varias acciones, incluida una auditoria, que realizó una revisión de los cambios de datos en los informes de 2016 a 2020, advirtiéndose correcciones necesarias respecto de los datos de los siguientes cuatro países: Azerbaiyán, Arabia Saudita, Emiratos Árabes Unidos y China. Debe advertirse que, el Grupo Banco Mundial, dejará de elaborar el Informe Doing Business, tal y como lo dio a conocer en declaraciones del 16 de septiembre de 2021 (https://www.bancomundial.org/es/news/statement/2021/09/16/world-bank-group-to-discontinue-doing-business-report).
[19] Laguado Giraldo, D. (2021). La separación patrimonial y el levantamiento del velo corporativo. En D. Laguado Giraldo (Coor.), Derecho Societario Contemporáneo. Artículos (pp.145-216). Bogotá: Ibañez y Brigard Urritia.
[20] López Medina, D. E. (2017). Eslabones del Derecho. El deber de coherencia con el precedente judicial. Bogotá: Universidad de los Andes y Legis.