Por Ana Lucia Barrientos R.
El Código de Comercio reguló las fusiones de sociedades de forma algo tímida. Los artículos 172 a 180 definen la fusión, establecen algunos requisitos básicos incluidos los que debe cumplir la publicidad que debe darse al acto, mencionan el derecho de retiro y las responsabilidades de las sociedades intervinientes, concluyendo con la figura que se ha denominado la fusión impropia, mediante la cual una nueva sociedad continúa los negocios de la sociedad disuelta.
La escisión por su parte vino con la Ley 222 de 1995, más de 20 años después de la expedición del Código de Comercio. Los artículos 3 a 11 de la ley regulan las modalidades de escisión, los requisitos, los derechos de los acreedores, los efectos de la escisión y la responsabilidad que se deriva de dicho proceso. Adicionalmente, los artículos 12 a 17 consagran el derecho de retiro, tanto para el caso de la fusión como de la escisión.
Finalmente, el artículo 30 de la Ley 1258 de 2008, expedida hace poco más de 10 años, indica que, sin perjuicio de las disposiciones especiales contenidas en la propia ley, las normas que regulan la fusión y la escisión de sociedades le serán aplicables a la sociedad por acciones simplificadas, así como las disposiciones propias del derecho de retiro contenidas en la Ley 222 de 1995.
Llama la atención de la Ley 1258 el parágrafo del artículo 30, que permite a los accionistas de las sociedades absorbidas o escindidas -no incluye a las sociedades absorbentes, beneficiarias o creadas-, recibir dinero en efectivo, acciones, cuotas sociales o títulos de participación en cualquier sociedad o cualquier otro activo, como única contraprestación en los procesos de fusión o escisión que adelanten las sociedades por acciones simplificadas.
Nótese entonces como la ley más reciente en materia societaria, en el tono flexible que le es característico, autoriza para que el accionista que participe en fusiones o escisiones que adelanten las sociedades por acciones simplificadas reciba acciones en otra sociedad, dinero u otro activo, en lugar de las participaciones que le corresponderían en aplicación de un método de intercambio de sociedad a sociedad.
La relevancia de lo anterior radica en la regulación tributaria en materia de reorganizaciones. En efecto, los artículos 319-3 y siguientes del Estatuto Tributario (en adelante E.T.), si bien permiten que en las sociedades algún accionista o socio reciba un activo diferente a las acciones producto de la aplicación del método de intercambio, impone una carga fiscal particular a esta situación. Y entonces inicia el proceso de asimetría de los regímenes corporativo y tributario.
Sea lo primero señalar, respecto de las reorganizaciones y de la entrega de activos diferentes a acciones o participaciones de la sociedad o sociedades que sobreviven al proceso de reorganización, que las compañías participantes deberán realizar una serie de tests, que no se encuentran mencionados en parte alguna de las normas corporativas.
El primero consiste en identificar si se trata de una fusión o de una escisión adquisitiva o reorganizativa. El parámetro fundamental para clasificar la operación en alguna de estas dos categorías es la existencia o ausencia de vinculación entre las sociedades participantes, concepto que difiere del criterio de “subordinación” señalado en el Código de Comercio. Es así que la “vinculación” para efectos de reorganizaciones desde el punto de vista tributario, debe ser entendida bajo los parámetros que contiene el artículo 260-1 del Estatuto Tributario, norma sobre el régimen de precios de transferencia, no así, los que regula el artículo 260 y siguientes del Código de Comercio. Sin duda, los criterios de vinculación para efectos fiscales, además de recoger aquellos que consagran las normas comerciales sobre subordinación, se extienden a otros ajenos a esta, tales como el tener derecho a percibir el 50% de las utilidades de la sociedad subordinada o cuando más del 50% de los ingresos brutos provengan de forma individual o conjunta de sus socios o accionistas, comuneros, asociados, suscriptores o similares, entre otros.
Así pues, podría una fusión ser reorganizativa desde la perspectiva fiscal, en la medida que las sociedades se entenderán vinculadas para tales efectos, aun cuando no encajen en los criterios de subordinación descritos en el Código de Comercio.
El segundo análisis hace referencia al criterio de “enajenación”. En ambos casos, fusiones o escisiones reorganizativas o adquisitivas, podrá haber, o entenderse que hay o no, una enajenación -asimilada a una compraventa-, dependiendo, entre otros aspectos, del porcentaje de acciones o cuotas que reciba el socio, o de activos diferentes a los derechos en las compañías que participan en la reorganización.
Bajo los criterios del artículo 319-6 del E.T. [1] habiendo vinculación desde el punto de vista tributario, será necesario que el 85% de los accionistas o socios de las entidades participantes, conserve la calidad de socio, accionista o partícipe luego de la reorganización, y, además, que estos reciban acciones o cuotas en la sociedad o sociedades participantes -con la especificidad que trae la norma para cada evento de reorganización-, como contraprestación por su anterior participación, que equivalgan en sustancia a un 99% de su participación antes de la fusión o escisión.
De otra parte, si se trata de reorganizaciones entre entidades no vinculadas, para el caso, fusiones y escisiones adquisitivas, a la luz del artículo 319-4 del E.T. [2] se exige que los socios o accionistas titulares de por lo menos el setenta y cinco por ciento (75%) de las acciones, cuotas, participaciones, derechos económicos y derechos políticos en cada una de las entidades fusionadas, o en la entidad escindente, participen luego de la fusión o de la escisión en la entidad absorbente o resultante de la fusión o escisión, con acciones, cuotas sociales, participaciones, derechos económicos y derechos políticos equivalentes en sustancia a aquellos que tengan antes de la reorganización aunque proporcionales a su participación en la entidad o entidades resultantes (igualmente con la especificidad que da cuenta la norma), y que lo recibido con ocasión de la reorganización constituya no menos del noventa por ciento (90%) de la contraprestación que reciba el respectivo accionista, socio o partícipe por sus acciones, cuotas, participaciones o derechos en la entidad absorbente o escindente, sobre bases comerciales razonables.
Agrega el literal f) del artículo 319-6 del E.T. que, si como contraprestación por todas o parte de las acciones, cuotas sociales, participaciones o derechos que cualquiera de los accionistas, socios o partícipes de cualquiera de las entidades enajenantes, estos recibieran dinero u otras especies distintas de acciones, cuotas sociales, participaciones o derechos en la entidad adquirente, entonces la totalidad de las acciones, cuotas sociales, participaciones o derechos que tengan en el momento de la fusión o escisión en la entidad enajenante, se entenderán enajenadas bajo las reglas generales establecidas en el Estatuto Tributario y, por lo tanto, estarán sometidas a los impuestos aplicables.
Y serán aplicables entre otros, el artículo 90 del E.T.[3] que exige la venta de acciones a precio comercial, para efectos de lo cual presume como tal un valor equivalente al 130% del valor intrínseco de la acción o cuota.
Debe por lo tanto resaltarse que, si bien la Ley 1258 autoriza en forma expresa la entrega a un accionista de activos diferentes a las participaciones en las sociedades que intervienen en la reorganización, como una operación de la naturaleza de las fusiones y las escisiones, lo cierto es que la norma tributaria castiga tal comportamiento corporativo y de negocio, calificándolo como una enajenación – venta, incluso de la totalidad de las acciones del accionista que recibe activos.
Al respecto es interesante entonces traer a colación el concepto del “carve out”, anglicismo empleado para la sustracción de un activo, una parte del negocio o del patrimonio, como paso previo a una operación de M&A.
Es común que inversionistas profesionales como los fondos de capital no tengan interés en pagar por activos inmuebles, dado el costo que estos representan en el precio de la acción, si este se compara con el de la operación propia del objeto social que es la generadora de ingresos, y respecto de la compañía, por el costo del capital atado al valor del inmueble.
Se constituye en buena parte de los casos, en una condición previa al cierre de la transacción, que el grupo vendedor o la sociedad objeto de inversión deba hacer sacar el o los inmuebles –u otros activos que tengan un impacto financiero semejante-. Y es usual que la propuesta para lograr el cumplimiento de dicha condición sea la implementación de una operación de reorganización (vía fusión o escisión según como se haya estructurado el negocio en su integridad). Más aun, la entrega del activo a retirar de la compañía incluso puede ser un mecanismo parcial de compensación en el marco de la transacción, siempre que, también se ha convertido en una práctica, el inmueble o el activo así retirado queda a disposición de la compañía objetivo bajo algún contrato que genere contraprestación para su nuevo titular.
Entonces, una operación como la expuesta, que cumple desde el punto de vista corporativo, financiero y de negocio con los postulados fundamentales de eficiencia, se enfrenta en el Estatuto Tributario a la penosa realidad, esto es, que muy posiblemente sea una operación gravada, bien porque al accionista se le entregue como parte del proceso de reorganización un activo, a la luz del artículo 30 de la Ley 1258, o porque habiendo una escisión por creación o por absorción, alguna de estas formas no cumpla con lo exigido por el parágrafo 1 de los artículos 319-4 y 319-6 del E.T.
En efecto, el parágrafo 1 de los artículos 319-4 y 319-6 del E.T. exige como requisito de neutralidad fiscal para las escisiones que el patrimonio escindido de la(s) entidad(es) escindente(s) o enajenante(s) califique como una o más unidades de explotación económica o como uno o más establecimientos de comercio, y no como activos individualmente considerados. El criterio de unidad de explotación económica no se encuentra definido en el Estatuto Tributario ni tampoco está expresamente desarrollado en las normas comerciales.
Concluye el artículo 319-7 del E.T. que las fusiones y escisiones que no cumplan los requisitos indicados en las normas previas (319-4 y 319-6 del E.T.) para ser consideradas operaciones neutras constituyen enajenación para efectos tributarios, y están gravadas con el impuesto sobre la renta y complementarios de acuerdo con las disposiciones aplicables en materia de enajenación de activos fijos consagradas en el Estatuto Tributario.
Volviendo a la exigencia que los accionistas y socios participen antes y después de la fusión y la escisión con un determinado porcentaje, también señalan las normas fiscales que las acciones, cuotas sociales, participaciones, derechos económicos y derechos políticos que se reciban en aplicación del método de valoración y en el mecanismo de intercambio propio de las fusiones y escisiones, deben ser equivalentes en sustancia, a aquellos que tengan antes de la fusión, aunque proporcionales a su participación en la entidad resultante de la fusión, y que la participación o derechos que reciba el respectivo accionista, socio o partícipe en la entidad resultante de la fusión o en la escindente o en la entidad beneficiaria o beneficiarias respectivas -que represente en cada caso el porcentaje que se exija-, debe ser calculado sobre bases comerciales razonables según las mismas se reflejen en el método de valoración y en el mecanismo de intercambio adoptado para la respectiva fusión o escisión.
De conformidad con lo expuesto, en una fusión o escisión, deberán considerarse para efectos fiscales y en particular para el esquema de valoración y determinación del intercambio, temas en principio de la esfera de los derechos intangibles propios de la normatividad corporativa, apreciados para tales efectos con criterios de valoración razonables, como son: (i) las acciones privilegiadas, oro, platino, o como se les quiera denominar, que por definición consagran unos derechos políticos especiales, los cuales, para garantizar la neutralidad deberán considerarse en la sociedad que entregue a cambio las participaciones; (ii) los derechos de los socios gestores consagrados en las sociedades en comandita simple y por acciones aun existentes, deberán estar representados en las acciones que reciba a cambio el extinto gestor; (iii) lo propio pasaría con otros derechos y restricciones, tanto políticos como económicos, como serían los pactos de voto múltiple, dividendo privilegiado, acciones sin derecho a voto, entre otros.
La redacción de las normas fiscales mencionadas genera múltiples preguntas, incluida la cuestión de quién es en cada evento el enajenante y quién el adquirente. El accionista que a cambio de su participación recibe un activo diferente a acciones, se deshace de sus derechos corporativos y adquiere otro bien; habiendo enajenación, también habrá una contraparte que tendrá la calidad de adquirente. Además del caso puntual del accionista o socio que liquida, o a quien por vía de reorganización le liquidan, parte o la totalidad de sus acciones, está el análisis del impacto tributario que tenga para la sociedad, para los accionistas, o para ambos, el que se considere la operación en su integralidad como gravada. Y desde el punto de vista corporativo, también podrá surgir la inquietud para aquel accionista a quien le imponen un evento gravado, sea a nivel de sociedad o a nivel de socio, si tal onerosidad impuesta por mayoría, le abre algún camino para la protección de sus derechos así afectados.
Como si el contexto anterior presentara pocas asimetrías, otro de los parámetros que introduce la norma fiscal es el de fusiones y escisiones entre entidades extranjeras.
El artículo 319-8 del E.T. sobre fusiones y escisiones entre entidades extranjeras indica que se entenderá que la transferencia de activos ubicados en el país, producto de procesos de fusión o escisión, en los que intervengan como enajenantes y adquirentes entidades extranjeras que posean activos ubicados en el territorio nacional constituye una enajenación para efectos tributarios, y está gravada con el impuesto sobre la renta y complementarios de acuerdo con las disposiciones aplicables en materia de enajenación de activos fijos.
Es importante hacer énfasis en que la norma se refiere a “entidades” y no solo sociedades extranjeras, por lo que, en principio aplicará tanto a sociedades como a cualquier otro tipo de entidad no societaria que sea susceptible bajo la legislación que la rige, de una fusión o de una escisión y que, si bien puede no estar regulada en las normas comerciales, sí lo está en las normas tributarias colombianas. De otra parte, esta norma no hace distinción sobre quién sea el titular de las entidades extranjeras. Por lo tanto, si se fueran a fusionar dos sociedades del exterior, subordinadas de una sociedad nacional y controladas por ésta, la operación no será neutra fiscalmente, aun cuando los beneficiarios finales de la reorganización sean residentes fiscales colombianos. El artículo 319-8 del E.T. castiga este tipo de reorganización sometiéndola a tributación.
Por otra parte, la norma establece algunas excepciones a la calificación de la fusión o escisión de entidades del exterior como reorganización gravada. Es el caso de las transferencias de activos ubicados en el país, producto de procesos de fusión o escisión, en los que intervengan como enajenantes y adquirentes entidades extranjeras, cuando el valor de los activos ubicados en Colombia no represente más del veinte por ciento (20%) del valor de la totalidad de los activos poseídos por el grupo al que pertenezcan las entidades intervinientes en los procesos de fusión o de escisión, según los estados financieros consolidados de la entidad que tenga la condición de matriz de las entidades intervinientes en los procesos de fusión o de escisión. Las transferencias de los activos ubicados en Colombia a los que se refiere esta hipótesis normativa recibirán el mismo tratamiento de las fusiones y escisiones adquisitivas o de las fusiones y escisiones reorganizativas, según sea el caso, es decir, serán neutras fiscalmente hablando.
Pareciera, por tanto, que la excepción anterior solo aplica bajo estos criterios: (i) que haya una fusión o escisión en la que las entidades intervinientes hagan parte de un grupo -asumimos grupo empresarial si bien se trata de reorganizaciones de entidades del exterior a las que se les extendería tal calificación-; (ii) que haya consolidación de estados financieros entre las participantes –concepto que no necesariamente tendrá la misma aplicación que tiene el término consolidación bajo el régimen legal colombiano–; y, (iii) que dentro del grupo empresarial, el activo ubicado en Colombia no represente más del 20% del activo total considerando los estados financieros consolidados de la entidad que tenga la condición de matriz de las entidades intervinientes –porcentaje cuyo parámetro de estimación y validación no está definido-.
Bajo estos criterios vemos que las fusiones internacionales, esquemas reorganizativos que ha desarrollado la doctrina y que recoge la Superintendencia de Sociedades, encuentran en las normas tributarias una limitación relevante y que debe ser estimada en su impacto antes de su ejecución.
Sobre este tipo de fusiones también es necesario mencionar, así sea en forma tangencial, la exigencia de la Superintendencia de Sociedades de conservar una sucursal en el país cuando la sociedad absorbente esté ubicada en el exterior. Una vez más habrá que recurrir al Estatuto Tributario. Es así que el artículo 20-2 del E.T. señala que las personas jurídicas y entidades extranjeras que tengan una sucursal en el país, serán contribuyentes del impuesto sobre la renta y complementarios con respecto a las rentas y ganancias ocasionales de fuente nacional que le sean atribuibles a la sucursal, de acuerdo con las normas aplicables; rentas y ganancias ocasionales que se calcularán con base en criterios de funciones, activos, riesgos y personal involucrados en la obtención de las mencionadas rentas y ganancias ocasionales[4].
Se preguntará por lo tanto un extranjero, si dado que con la fusión se pretende la disolución sin liquidación de una o más sociedades a la luz del artículo 172 del Código de Comercio de Colombia, cómo es posible que con ocasión de la misma subsista un contribuyente local. Así es, y en tanto se conserve se verá obligado a cumplir con todos los requisitos formales y sustanciales derivados de tal situación.
Como corolario de lo expuesto, que es apenas una aproximación a las asimetrías regulatorias en materia de reorganizaciones empresariales, es dable concluir con la imperiosa necesidad de realizar una revisión integrada y omnicomprensiva de estos fenómenos económicos y financieros, de manera que la empresa como motor de la economía pueda encontrar en ellos esquemas eficientes y tributariamente neutros, siempre que el móvil que los aliente a su implementación sea precisamente el que constituye su causa, reorganizar negocios, patrimonios y empresas en marcha.
Ana Lucia Barrientos R.
Octubre de 2020
[1] Art. 319-6 E.T. Efectos en las fusiones y escisiones reorganizativas entre entidades. (…) (4). Respecto de los accionistas, socios o partícipes en las entidades participantes, no se entenderá que existe enajenación de acciones, cuotas o participaciones, siempre que se cumplan los siguientes requisitos: a. Que en el caso de la fusión, los accionistas, socios o partícipes titulares de por lo menos el ochenta y cinco por ciento (85%) de las acciones, cuotas, participaciones, derechos económicos y derechos políticos en cada una de las entidades fusionadas, participen luego de la fusión en la entidad absorbente o resultante de la fusión, con acciones, cuotas sociales, participaciones, derechos económicos y derechos políticos equivalentes en sustancia, a aquellos que tengan antes de la fusión aunque proporcionales a su participación en la entidad resultante de la fusión; b. Que en el caso de la escisión, los accionistas, socios o partícipes titulares de por lo menos el ochenta y cinco por ciento (85%) de las acciones, cuotas, participaciones, derechos económicos y derechos políticos en la entidad escindente, participen luego de la escisión en la enajenante misma o en una o más de las entidades beneficiarias, con acciones, cuotas sociales, participaciones, derechos económicos y derechos políticos equivalentes en sustancia a aquellos que tengan antes de la escisión, aunque en proporción a su participación en la entidad enajenante o beneficiaria respectiva; c. Que en los eventos previstos en los literales a) y b) anteriores, la participación o derechos que reciba el respectivo accionista, socio o partícipe en la entidad resultante de la fusión o en la escindente o en la entidad beneficiaria o beneficiarias respectivas, constituya no menos del noventa y nueve por ciento (99%) de la contraprestación que reciba el respectivo accionista, socio o partícipe por sus acciones, cuotas, participaciones o derechos en la entidad absorbente o escindente sobre bases comerciales razonables según las mismas se reflejen en el método de valoración y en el mecanismo de intercambio adoptado para la respectiva fusión o escisión. [2] ART. 319-4 Efectos en las fusiones y escisiones adquisitivas. (…) (5). Respecto de los accionistas, socios o partícipes en las entidades participantes, no se entenderá que existe enajenación de acciones, cuotas o participaciones, siempre que se cumplan los siguientes requisitos: a) Que en el caso de la fusión, los accionistas, socios o partícipes titulares de por lo menos el setenta y cinco por ciento (75%) de los acciones, cuotas, participaciones, derechos económicos y derechos políticos en cada una de las entidades fusionadas, participen luego de la fusión en la entidad absorbente o resultante de la fusión, con acciones, cuotas sociales, participaciones, derechos económicos y derechos políticos equivalentes en sustancia a aquellos que tengan antes de la fusión aunque proporcionales a su participación en la entidad resultante de la fusión; b) Que en el caso de la escisión, los accionistas, socios o partícipes, titulares de por lo menos el setenta y cinco por ciento (75%) de las acciones, cuotas, participaciones, derechos económicos y derechos políticos en la entidad escindente, participen luego de la escisión en la enajenante misma, o en una o más de las entidades beneficiarias, con acciones, cuotas sociales, participaciones, derechos económicos y derechos políticos equivalentes, en sustancia, a aquellos que tengan antes de la escisión, aunque en proporción a su participación en la entidad enajenante o beneficiaria respectiva; [3] Art. 90 E.T. (…) cuando el activo enajenado, sean acciones o cuotas de interés social de sociedades o entidades nacionales que no coticen en la Bolsa de Valores de Colombia o una de reconocida idoneidad internacional según lo determine la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales -DIAN, salvo prueba en contrario, se presume que el precio de enajenación no puede ser inferior al valor intrínseco incrementado en un 30%. Lo anterior sin perjuicio de la facultad fiscalizadora de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales -DIAN, en virtud de la cual podrá acudir a los métodos de valoración técnicamente aceptados, como el de flujos descontados a valor presente o el de múltiplos de EBITDA. [4] Art. 20-2 E.T. Tributación de los establecimientos permanentes y sucursales. Las personas naturales no residentes y las personas jurídicas y entidades extranjeras que tengan un establecimiento permanente o una sucursal en el país, según el caso, serán contribuyentes del impuesto sobre la renta y complementarios con respecto a las rentas y ganancias ocasionales de fuente nacional que le sean atribuibles al establecimiento permanente o a la sucursal, según el caso, de acuerdo con lo consagrado en este artículo y con las disposiciones que lo reglamenten. La determinación de dichas rentas y ganancias ocasionales se realizará con base en criterios de funciones, activos, riesgos y personal involucrados en la obtención de las mencionadas rentas y ganancias ocasionales.
Par. Para propósitos de la atribución de las rentas y ganancias ocasionales a que se refiere este artículo, los establecimientos permanentes y las sucursales de sociedades extranjeras deberán llevar contabilidad separada en la que se discriminen claramente los ingresos, costos y gastos que les sean atribuibles. Sin perjuicio del cumplimiento por parte de los obligados al régimen de precios de transferencia de los deberes formales relativos a la declaración informativa y a la documentación comprobatoria, para efectos de lo establecido en este artículo, la contabilidad de los establecimientos permanentes y de las sucursales de sociedades extranjeras deberá estar soportada en un estudio sobre las funciones, activos, riesgos y personal involucrados en la obtención de las rentas y de las ganancias ocasionales atribuidas a ellos.