Sobre la exclusión de accionistas

Por Juan Antonio Gaviria.*

El Código de Comercio, al promulgarse en hace casi 50 años, guardó silencio sobre si los estatutos sociales de una compañía pueden estipular la exclusión de alguno de los accionistas ante el acaecimiento de cierta condición. A pesar de la conocida regla en derecho privado según la cual los particulares pueden hacer todo aquello que no esté expresamente prohibido, la Superintendencia de Sociedades ha sostenido inflexiblemente que al no haber norma legal que lo permita expresamente y al ser supuestamente incompatible con la sociedad anónima, la exclusión de asociados está prohibida en este tipo de compañías (Oficios 220-070317 del 29 de abril de 2009 y Oficio 220-042318 del 22 de marzo de 2018), salvo por mora en el pago de las acciones suscritas (artículo 397 del Código de Comercio).

Ya sea la razón atribuible directamente a la ley, o a su interpretación oficial, es una lástima que la exclusión de accionistas no sea posible en las sociedades anónimas, con lo cual estas suman una desventaja más al poder sus asociados aprovechar una estipulación contractual con, riesgos sí, pero con una clara función económica.

Con mejor tino, el artículo 39 de la Ley 1258 de 2008 permite que los estatutos de una sociedad por acciones simplificada incluyan causales de exclusión de accionistas bajo dos sencillas reglas. La primera, aplicable cuando se acuerda la exclusión, que se apruebe por unanimidad. Dados los riesgos de una exclusión, y la lógica de que quien en el futuro sea objeto de la exclusión debe haber dado su visto bueno a la causal o haber adquirido las acciones de quien si lo hizo, esta disposición luce razonable. La segunda, cuando un tiempo después se aplica la norma estatutaria aprobada al obligar a un accionista que ha cumplido el supuesto de hecho estipulado a abandonar la sociedad, caso que requiere el voto favorable de por lo menos la mitad más una de las acciones presentes en la reunión, sin contar las acciones del accionista cuya exclusión se decide ni en el numerador ni en el denominador de tal cálculo.

La exclusión de accionistas, como la mayoría de figuras del derecho societario, tiene sus ventajas y riesgos. Aquellas están relacionadas con la función económica de tal exclusión. Los intereses o características de los accionistas, alienados cuando nace la sociedad, pueden divergir en el futuro, y si el distanciamiento en cuanto incentivos es mucho, por el bien de la sociedad, lo mejor que puede ocurrir es que algunos accionistas dejen de serlo, aun contra su voluntad pero recibiendo a cambio un valor adecuado por su inversión. Ello puede ser preferible a que sea necesario disolver y liquidar la compañía para solucionar un conflicto real o potencial entre asociados o a que ello no suceda pero si ocurra que la operación empresarial se vea afectada por las desavenencias entre accionistas. Pueden ser tan útiles las causales de exclusión de accionistas, que un abogado asesor que constituya una SAS y que no las recomiende, a pesar de avizorar su utilidad futura, puede actuar de manera negligente, de manera similar a como lo también actuaría mal un asesor legal por omisión en el caso de la cláusula opuesta: cuando observa sin recomendar la relevancia de una cláusula de buyout, aquella que le daría a su cliente accionista el derecho pero no la obligación de enajenar sus acciones a la compañía ante la ocurrencia de ciertos supuestos (una especie de causales de derecho de retiro estatutarias).

La exclusión de accionistas, sin necesidad de eufemismos y sin que tal expresión sea peyorativa, es una compra forzada, casi que una expropiación privada por parte de la sociedad al accionista expulsado. Desde que (i) el accionista que se va haya pactado la cláusula de exclusión, o la haya aceptado expresa o tácitamente al haber adquirido o recibido las acciones de otro accionista que sí lo hizo, (ii) que la causal que da lugar a la exclusión no sea caprichosa o arbitraria, que tampoco sea discriminatoria (aplicable solo al algunos accionistas), y que sí se haya presentado, y (iii) que el accionista excluido reciba un precio de mercado o adecuado por sus acciones, la exclusión puede hacer mayor bien que mal. Y si bien podrá haber discusión sobre los puntos anteriores, los jueces y árbitros societarios podrán desarrollar jurisprudencia que aclare los mismos y que evite injusticias. Así, y en general, los que se quedan convivirán de manera más armónica mientras que quien se va, a pesar de su orgullo maltrecho, tendrá dinero para invertir en negocios similares o diferentes, y ya sea solo o con nuevas compañías.

Dentro de la libertad contractual que la sociedad por acciones simplificada permite, los accionistas podrán pactar causales de exclusión que operen cuando para cualquiera de ellos se presenten situaciones como las siguientes: (i) actos de competencia de un accionista con la compañía, sin necesidad de que estos sean desleales o contrarios a la ley; (ii) inclusión del asociado en una lista como la de la Oficina de Control de Activos Extranjeros (OFAC); (iii) celebración de matrimonio de uno de los asociados sin celebrar capitulaciones matrimoniales, causal de posible utilidad en el contexto de sociedades familiares, o (iv) cuando el accionista cumpla cierta edad avanzada. Esta última causal, preferible a la de la muerte, que puede violar normas sucesorales, tiene sentido cuando los asociados son pocos, todos trabajan en la compañía y reciben ingresos laborales o por honorarios de cuantía similar y posiblemente superiores a los precios de mercado y, el cumplir ciertos años, implica una obligación forzosa de retiro, no pudiendo trabajar más activamente para la sociedad.

La exclusión, por supuesto, no está exenta de riesgos, sin que ello sea razón para no aplicarla o prohibirla en el derecho societario. Casi toda figura jurídica de utilidad puede ser objeto de abusos, y la solución para ello es limitar estos últimos vía jurisprudencial antes que aplicar prohibiciones ex ante, como pasa en el caso de la sociedad anónima no solo para este sino para otros temas (e.g., artículo 185 del Código de Comercio). Los riesgos pueden presentarse tanto en la estipulación como en la aplicación de la cláusula. En cuanto a lo primero, las causales de exclusión podrían redactarse de forma ambigua, poco objetiva, o incluso de forma sesgada anticipando que su aplicación será contra determinado tipo de accionistas. La causal, por cierto, debe estar relacionada con el rol del accionista en la compañía y no puede ser arbitraria o caprichosa. Su existencia, al menos a priori, debe obedecer a una razón lógica que permita prever que si se presenta lo mejor es que el accionista en cuestión esté afuera y no adentro. Es deber de los asociados y de sus asesores legales revisar cuidadosamente tal redacción, lo que no siempre se hace, tal vez porque se ve como muy lejana la posible aplicación de una cláusula de exclusión, en un momento de gran armonía con los demás socios como es el inicio de una nueva aventura empresarial, cuando no se quiere dilatar mucho ni la constitución de la compañía ni el comienzo del negocio.

En cuanto a la aplicación de las causales de exclusión, y de conformidad con el artículo 43 de la Ley 1258 de 2008, la exclusión cumpliendo las mayorías de ley o de los estatutos no siempre descartan la existencia de un abuso. Aunque la decisión tomada se presume acorde a la ley, el abuso podría darse cuando se cumplen los dos elementos del test: hay una intención de los mayoritarios de causar un perjuicio a quien excluyen y efectivamente este daño se produce. No sobra decir, con todo, que el abuso también podría provenir de quien sería excluido y que se niega a ello con todo tipo de artimañas jurídicas que rozan lo ilegal.

Como regla general, mientras más subjetiva o menos bien redactada la causal de exclusión, más riesgo de que este abuso se presente. A pesar de lo anterior, el riesgo de conflictos que lleguen a sede judicial no debe ser un factor que lleve a los accionistas o a los abogados a desistir de pactar cláusulas de exclusión. Si el beneficio de estas es mayor que su costo, incluyendo dentro de este los riesgos legales, lo mejor será pactarlas.

Así no haya abuso y se cumplan las mayorías requeridas, una muy segura fuente de conflicto será el valor que debe recibir el excluido por sus acciones. Si la cifra es suficientemente alta y pagadera con rapidez, posiblemente no habrá tanta oposición a la decisión y a su ejecución. Pero entonces tal valor no será atractivo para la sociedad que excluye. Más frecuente será que la compañía y los asociados excluyentes ofrezcan un valor bajo y que quien se va requiera un precio alto, con el consiguiente litigio sobre valoración. En una nota relacionada, aunque más asociada al caso particular de cambios fundamentales societarios y especialmente de fusiones, un alto número de litigios en Delaware se basan en los denominados appraisal rights, es decir, discusiones entre quien no continúa en una sociedad y esta última sobre el valor que debe recibir aquel por sus acciones.

Para minimizar la probabilidad de tal pleito, costoso para ambas partes y para la propia sociedad, lo recomendable es que la causal de exclusión sea acompañada, desde su redacción, por una cláusula que estipule una fórmula o procedimiento para valorar las acciones. Aunque anticipar tal valor años antes de que la causal opere es imposible, si se puede acordar una fórmula dependiente de variables de los Estados Financieros o del EBITDA, o atenerse al resultado de valoradores independientes, que actuarían como árbitros técnicos.

Ya se dijo que la Ley 1258 de 2008 acertó al permitir la exclusión de accionistas, según lo que dispongan los estatutos. Lamentablemente, pudo haberse equivocado al remitir, en cuanto al procedimiento para el pago, a los artículos 14 a 16 de la Ley 222 de 1995 y al artículo 145 del Código de Comercio. Para empezar, la remisión se hace a normas sobre derecho de retiro, que si bien tienen en común el pago de dineros de la sociedad o de los asociados que permanecen a los accionistas que se marchan, parten del supuesto contrario: en el derecho de retiro es el accionista quien decide irse, en la exclusión es la sociedad la que ordena que se vaya, aunque esta es una dificultad más conceptual que práctica.

Excluido el accionista, una primera posibilidad consiste en que los demás asociados compren sus acciones. Un nuevo problema surge al aplicar el artículo 15, con base en el cual las compras serían a prorrata y con un tiempo que puede ser muy amplio, 15 días, para que cada asociado tome su decisión. Si unos asociados compran y otros no, y luego solo algunos de los que adquirieron inicialmente aceptan acrecer su compra, pero otros se niegan, el proceso toma por lo menos tres rondas y se torna muy largo. Claro está, como la remisión de la Ley 1258 de 2008 es a los artículos 14 a 16 de la Ley 222 de 1996, pero no al artículo 17 según el cual las reglas sobre derecho de retiro son imperativas so pena de ineficacia, debe entenderse que, para exclusión de accionistas, los plazos y las compras a prorrata son meras sugerencias del legislador contra las cuales vale pacto en contrario, aunque subsiste un mínimo riesgo de que luego un juez afirme lo contrario.

Un tercer problema surge cuando es la sociedad la que readquiere las acciones ya que, tanto por disposición del propio artículo 15 de la Ley 222 como del artículo 396 del Código de Comercio, solo podrá hacerlo si tiene suficientes utilidades líquidas o reservas para ello. Lo grave de esta situación es que de poco sirve que los estatutos permitan una exclusión y que está sea aprobada cumpliendo mayorías y sin abusos, pero que luego no se pueda ejecutar por no existir suficientes utilidades o reservas. Es decir, la ley discrimina a las compañías que no son rentables o aquellas que si lo han sido pero que también son generosas al distribuir dividendos, no pueden excluir accionistas o al menos no mediante readquisición de acciones. La ley debería permitir, para estos efectos y sin necesidad de autorización previa de la Superintendencia de Sociedades, afectar otras cuentas patrimoniales, como el superávit de capital, si existe, o la revalorización del patrimonio, que suele ser alta para compañías que realizaron ajustes por inflación en la última década del siglo anterior y en parte de la primera de la actual centuria.

Ahora bien, si ni los otros accionistas compran, ni tampoco lo hace la propia sociedad, ya sea porque no quiera o porque no tiene con que, queda la opción de reducir el capital, cumpliendo con lo dispuesto en el artículo 145 del Código de Comercio, incluida la autorización de la Superintendencia de Sociedades. Dejando de lado la discusión de si en este caso tal autorización debería ser necesaria o si podría eliminarse reemplazándola por una posible auditoría ex post, el problema aquí está en que cuando el capital es muy bajo, a pesar de que el patrimonio pueda ser alto, no habrá suficiente capacidad o cupo, en dicha cuenta, para registrar patrimonialmente el reembolso al accionista expulsado. La exclusión, en tales casos, no podrá operar por una restricción tanto legal como contable.

La reducción de capital también se vuelve problemática porque, al ser aplicable el artículo 16 de la Ley 222 de 1996, la sociedad que excluye podría pedir a la entidad que ejerza la inspección, vigilancia y control un plazo mayor para girar los recursos al accionista que se va, de tal manera que este no sea de dos meses sino hasta de un año. Esta prerrogativa, de por si discutible en el derecho de retiro por hacerlo más difícil para el asociado recedente, tendría poco sentido en la exclusión: si la sociedad quiere expulsar a un accionista, así este haya incurrido en una de las causales pactadas, debe ser diligente y obtener oportunamente la financiación para pagarle el valor comercial de sus títulos. Más grave aún, la Superintendencia de Sociedades, aún en una SAS, podría declarar improcedente la exclusión, a petición por ejemplo del accionista expulsado, si cree que esta afecta la prenda común de los acreedores. Aunque puede ser discutible si esta norma realmente aplica en la exclusión de accionistas bajo la Ley 1258 de 2008, la sola posibilidad es preocupante, ya que afecta la seguridad jurídica que requiere la exclusión para cumplir su función económica.

Recapitulando, las causales de exclusión de accionistas, bien redactadas y aplicadas, pueden ser muy útiles en una compañía y de hecho reducir o eliminar problemas de agencia entre asociados. Mejor un divorcio forzado que una coexistencia conflictiva. Pero, utilizando un término propio de la responsabilidad civil extracontractual, son una figura que implica una actividad peligrosa, o de alto riesgo, por su posibilidad de abuso, tanto al redactarlas como aplicarlas. Con todo, el miedo no debe ser razón para impedir o limitar la aplicación de una figura con una clara función económica y que está a la altura del propósito innovador de la Ley 1258 de 2008.

Fin del escrito. 1 de septiembre de 2020.

*Artículo cortesía del Instituto de Análisis societario.