Los beneficios de la limitación de responsabilidad societaria

por Carlos Andrés Arcila Salazar*

Escuchando hace algunos días a Juan Antonio Gaviria Gil[1] en el conversatorio sobre “El aporte de la empresa en la solución de las problemáticas sociales y ambientales, la responsabilidad social empresarial y las sociedades de beneficio e interés colectivo”, dentro del Congreso de Derecho Societario organizado por la Superintendencia de Sociedades y la Cámara de Comercio de Medellín para Antioquia[2], el mismo iniciaba su presentación con una foto satelital que mostraba a las dos Coreas, viéndose mucho más iluminada Corea del Sur, que desde que terminó la guerra, sigue una economía de mercado, con un desarrollo económico más significativo, por lo que se preguntó, ¿en cuál Corea hay más sociedades comerciales? Su respuesta: Corea del Sur.

Luego de otros ejemplos, como Premisa 1 de su presentación[3], Gaviria señaló que, “[m]ientras mejor funcione la economía de un país, más prosperarán sus sociedades comerciales y más aportes sociales y ambientales habrá”, lo cual, sin perjuicio de otras razones, no sería posible sin la limitación de responsabilidad societaria, institución medular del Derecho Societario.

Teniendo en cuenta lo anterior, en las líneas que siguen, sin pretender ser exhaustivo, pondré de presente algunas de las justificaciones económicas de la limitación de la responsabilidad societaria, pues al margen de sus críticas, como lo explica Laguado, “si bien la separación patrimonial puede dar lugar a que se externalicen costos y riesgos a los acreedores voluntarios e involuntarios de la sociedad, el beneficio social que genera excede dichos costos y, por ende, arroja un excedente social positivo que justifica su existencia” (p. 151)[4]; es decir, son mucho mayores las externalidades positivas que las negativas.

Así las cosas, entrando en materia, Delvasto señala que, “[d]esde un aspecto económico es posible afirmar que las empresas se crean con el propósito de aprovechar las oportunidades que ofrece el mercado” (p. 87)[5]. De esta forma, en desarrollo de la libertad económica e iniciativa privada, Colombia ha establecido un variado repertorio de opciones para facilitar el crecimiento y desarrollo económico. Es así como por medio de las sociedades comerciales, se garantiza el libre ejercicio de los mentados derechos a través del menú de formas jurídicas disponibles en el ordenamiento legal como soporte institucional de las actividades económicas que se pretendan desarrollar.

Conforme a lo dicho, el Derecho Societario, entre otros objetivos, procura la materialización de la constitución y puesta en funcionamiento de sociedades comerciales, con especial referencia a las sociedades de capital, donde el patrimonio de estas, separado del patrimonio del constituyente o los constituyentes o asociados, comporta la limitación de responsabilidad de estos al monto de sus respectivos aportes. En palabras de la Corte Constitucional, “[n]egar la garantía de la separación patrimonial entre socios y sociedad es desconocer la naturaleza jurídica autónoma de una persona moral, e implica privar a la economía, al derecho y al Estado de la principal herramienta para fortalecer el crecimiento y el desarrollo como pilares fundamentales de la Constitución Económica”[6].

En consecuencia, si bien la limitación de responsabilidad societaria no es pacífica desde el punto de vista de los acreedores extracontractuales, es decir, aquellos terceros que terminan vinculados a la sociedad de forma no voluntaria y, por ende, sin la posibilidad exante de ampararse frente a los eventuales perjuicios ocasionados por la compañía, más aún, cuando la misma deviene insolvente; estos encuentran protección no solo por el Derecho Societario a través de figuras como la desestimación de la personalidad jurídica, sino también por medio de otros regímenes legales, como lo es, por ejemplo, el caso del Derecho Laboral o el Derecho Concursal, entre otros.

Teniendo en cuenta lo señalado en el párrafo que precede, conforme a la prelación legal consagrada en el Código Civil, en la primera clase de acreedores que se encuentra establecida en su artículo 2495, se encuentran las costas judiciales que se causen en interés general de los acreedores, las expensas funerales del deudor difunto, los gastos de la enfermedad de que haya fallecido el deudor, los artículos necesarios de subsistencia suministrados al deudor y su familia durante los últimos tres meses y los créditos por alimentos a favor de menores y, por último, los créditos del fisco y los de las municipalidades por concepto de impuestos. No obstante el orden antes anotado, el artículo 36 de la Ley 50 de 1990, modificó el artículo 2495 del Código Civil, incluyendo como créditos de primera clase los provenientes de salarios, prestaciones sociales e indemnizaciones laborales; pero, adicionalmente, otorgó una subprelación a esta clase de acreedores, por sobre los demás créditos pertenecientes a la primera clase de acreedores del artículo 2495 ídem, y es que tienen un privilegio excluyente sobre todos los demás, es decir, las obligaciones provenientes de salarios, prestaciones sociales e indemnizaciones laborales tendrán prelación y deberán ser pagados de manera excluyente por sobre los demás créditos que pudiesen ser parte de la primera clase de acreedores. Por su parte, el artículo 270 de la Ley 100 de 1993, vuelve nuevamente a modificar el anotado artículo 2495, estableciendo que los créditos exigibles por concepto de cotizaciones y los intereses a que hubiere lugar, tanto en el Sistema General de Pensiones como en el Sistema de Seguridad Social en Salud, pertenecen a la primera clase de acreedores del Código Civil, teniendo los mismos privilegios que los créditos por concepto de salarios, prestaciones sociales e indemnizaciones laborales. Incluso, dentro de esta misma clase de créditos, por encima de salarios, prestaciones sociales e indemnizaciones laborales, y cotizaciones e intereses en el Sistema General de Pensiones y en el Sistema de Seguridad Social en Salud, están los créditos por alimentos, según lo determinado por la Corte Constitucional[7].

Desde el punto de vista del Derecho Concursal, a manera de ejemplo, se pone de presente que la Ley 1116 de 2006, artículos 71 y 77, regulan lo referente a las obligaciones posteriores al inicio del proceso de insolvencia y los procesos ejecutivos alimentarios en curso, respectivamente. Sobre las aludidas disposiciones legales, en relación con la primera de ellas, sin perjuicio de la preferencia de los gastos de administración, tal preferencia no es absoluta, en consideración al reconocimiento expreso de prioridad que el mismo régimen de insolvencia empresarial hace a las mesadas pensionales y las contribuciones parafiscales de origen laboral, causadas antes y después del inicio del proceso de liquidación judicial, frente a lo cual, Rodríguez señala que la norma “destaca el interés del legislador por proteger los derechos de los pensionados y de los trabajadores” (p. 912)[8]. En cuanto a la segunda disposición legal traída a colación, la misma excepciona el principio de universalidad subjetiva (Ley 1116 de 2006, artículo 4, numeral 1), al limitar el fuero de atracción de procesos ejecutivos (Ley 1116 de 2006, artículo 20), por la prevalencia de los derechos de los niños frente al derecho de alimentos y la prelación legal, asunto sobre el cual el mismo Rodríguez indica que, “su fundamento se encuentra en la especial protección que tienen los menores de edad en la Constitución (art. 44), lo que en el caso colombiano dio lugar a modificar la prelación legal para incluir en el primer grado de la primera clase las obligaciones alimentarias. Desde esa perspectiva, los procesos ejecutivos alimentarios continúan su curso y constituyen por tanto una excepción al fuero de atracción propio de los procesos concursales” (pp. 1060-1061)[9].

Siguiendo con el Derecho Concursal, también es de resaltar dentro del marco del Estado de Emergencia Económica, Social y Política declarada mediante el Decreto 417 de 2020, con ocasión del Coronavirus (Covid-19), algunas de las medidas transitorias adoptadas en materia de procesos de insolvencia contenidas en el Decreto Legislativo 560 de 2020, en especial, los mecanismos de alivio financiero y reactivación empresarial, donde si bien se permite, entre otros, la descarga de deudas, a través de la cual la empresa se libera de aquella parte del pasivo que exceda su valoración como unidad económica, con el fin de que la compañía no asuma un pasivo más allá de su valor, esta medida, según se señala expresamente, no puede afectar los derechos de acreedores laborales, pensionados, alimentos de menores o acreedores garantizados, en los términos de la Ley 1676 de 2013. En adición, la Corte Constitucional, al declarar exequible la disposición concursal en comento, lo hizo en el entendido que tampoco se podrán afectar los créditos por alimentos a favor de adultos mayores[10].

Precisado lo anterior, los beneficios de la limitación de responsabilidad están dados no solo por lo señalado por la jurisprudencia constitucional en cita, sino por otros argumentos propios del análisis económico del Derecho Societario, siendo oportuno destacar que, la limitación de responsabilidad societaria, impacta el emprendimiento y la innovación a través de la asunción de riesgos, toda vez que el constituyente o los constituyentes de la compañía no comprometen el patrimonio no aportado a la sociedad para su creación y puesta en funcionamiento, frente a las obligaciones causadas por la empresa con responsabilidad limitada, advirtiendo que este beneficio no implica absoluta indemnidad, ya que configuradas ciertas circunstancias, la ley prevé que el constituyente o los asociados respondan con su peculio personal por las deudas de la compañía mediante la extensión de responsabilidad, lo que evidencia un sistema de contrapeso frente al eventual abuso.

En el anterior orden de ideas, el Derecho Societario tiene como otro de sus objetivos, dar respuesta a los denominados problemas de agencia, lo cuales, según Reyes, citando a Kraakman et al.[11], corresponden a “las dificultades que surgen cuando el bienestar de una de las partes, denominada el mandante (principal), depende de las acciones adelantadas por un tercero, denominado el mandatario o agente (agent)” (p. 50)[12]. Estos conflictos nacen, tal y como lo explica Delvasto, “debido a la existencia de asimetría de información en esta interrelación, los incentivos del agente varían en detrimento del interés del principal y en provecho de su propio interés” (p. 308)[13]. De cara a los problemas fundamentales identificados[14], para este escrito, la responsabilidad limitada permite reducir los costos de supervisión de los asociados sobre los administradores de la sociedad, ya sea directamente o a través de terceros, teniendo tiempo, incluso, para desarrollar otras actividades que les generen renta. Un régimen de extensión de responsabilidad, implica un mayor riesgo de acciones judiciales por negligencia en la gestión administrativa[15].

Siguiendo en línea con lo expuesto, la responsabilidad limitada también permite reducir costos de investigación para los acreedores respecto del patrimonio de los asociados, pues, sabiendo anticipadamente que en caso de no pago de la obligación o insolvencia de la sociedad, no podrán perseguir los bienes personales de los asociados, estos deberán concentrarse en la evaluación de la solvencia de la compañía, valorando los riesgos y los beneficios, traducidos en las condiciones de celebración de negocios jurídicos, reduciéndose así los costos de inversión, sin perjuicio que se exija por los acreedores y así lo acepten los asociados, que estos últimos garanticen las deudas de la sociedad a través del otorgamiento de garantías, respaldadas con sus bienes. En efecto, debiendo los acreedores, previo a relacionarse con la sociedad, verificar su situación financiera y no la de los asociados, se reduce el riesgo de financiar proyectos que no deberían ser financiados.

Por otra parte, la responsabilidad limitada fomenta la diversificación de carteras, toda vez que, frente a responsabilidad ilimitada, la estrategia financiera más racional sería minimizar el número de inversiones, lo cual desincentiva la financiación de sociedades. En efecto, si no existiesen sociedades de capital con limitación de responsabilidad, no habría incentivos para invertir, toda vez que, de antemano, se sabría que, ante el fracaso de la inversión, se perdería no solamente lo invertido sino también lo que no se invirtió en el respectivo negocio, por lo que, se reducirían las inversiones o, en el peor de los casos, no se invertiría.

La limitación de responsabilidad también tiene relación con los mercados de valores[16], pues en sistemas de extensión de responsabilidad, los títulos de participación societaria no tendrían valor homogéneo, lo que daría al traste con estos mercados, en la medida que los inversionistas incurrirían en altos costos para determinar el valor real de la compañía, a efectos de invertir. En este sentido, la Corte Constitucional ha señalado que, “[l]a circulación de acciones supone entonces el valor homogéneo de dicho título, entendiéndose que representa tan solo un porcentaje dentro del capital social (C.Co. art. 375). Si una acción dejara de incorporar el valor nominal que habilita su negociabilidad, la existencia del mercado público de valores estaría llamada a perecer, pues es obvio que los mayores gastos que implica el analizar las proyecciones de una compañía, a fin de conocer su valor real, se harían extremadamente onerosos, acabando con los beneficios de la intermediación”[17].

En adición a lo señalado en precedencia, para los mercados de valores, la posibilidad que los inversionistas puedan enajenar sus títulos de participación en todo momento, incentiva a los administradores a maximizar el valor de la sociedad, pues en caso contrario, ante una desbandada de asociados, el efecto inmediato es una caída en el precio de los anotados títulos, que no solo afecta a los asociados sino también afecta a aquellos administradores que tienen la condición de asociados o que, sin serlo, son en parte retribuidos con opciones sobre acciones, quienes se verán beneficiados por el aumento del valor de las acciones en el interregno de tiempo transcurrido entre la suscripción del respectivo contrato y la redención efectiva de las opciones. Sin perjuicio de otros riesgos, en las opciones de acciones, el principal consiste en la eventual inclinación de los administradores a llevar a cabo actuaciones que incrementen rápido y artificialmente el precio de las acciones, lo que aumentaría para los asociados el riesgo de acciones judiciales por negligencia en la gestión administrativa, en sistemas sin limitación de responsabilidad.

Como corolario de lo señalado, al margen de los riesgos inherentes por el eventual abuso de la limitación de responsabilidad en sociedades de capital, lo cierto es que, tal y como lo ha sostenido la Corte Constitucional al referirse a la limitación de responsabilidad societaria, “[l]a restricción de la responsabilidad al monto de los aportes se justifica en el hecho de que el patrimonio de la sociedad es distinto al patrimonio de cada socio”[18], por lo que, las sociedades como sujetos de derecho diferentes de su constituyente o constituyentes, cuentan con capacidad para ejercer derechos y contraer obligaciones, demandar y ser demandadas, y por tanto, responden autónomamente por su acontecer económico y jurídico, sin perjuicio de medidas excepcionales frente al abuso de la limitación de responsabilidad societaria, temática sobre la cual haré referencia en otro escrito.

* Abogado de la Universidad Libre, Pereira. Magister en Derecho Empresarial de la Pontificia Universidad Javeriana, Cali; y Doctorando en Derecho en la Universidad Externado de Colombia, Bogotá, D.C. Intendente Regional de la Superintendencia de Sociedades, Cali. [1] Profesor e investigador titular de la Universidad Pontificia Bolivariana, Medellín. [2] 28 y 29 de julio de 2021. [3] “Las cuatro premisas de las metas sociales y ambientales de las compañías (RSE)”. [4] Laguado Giraldo, D. (2021). La separación patrimonial y el levantamiento del velo corporativo. En D. Laguado Giraldo (Coor.), Derecho Societario Contemporáneo. Artículos (pp.145-216). Bogotá: Ibañez y Brigard Urritia. [5] Delvasto Perdomo, C. A. (2014). El Derecho Societario en Colombia: entre trasplantes jurídicos y comisiones redactoras. En L. F. Tovar (Ed.), Aproximaciones a la historia del derecho en Colombia (pp. 85-155). Cali: Pontificia Universidad Javeriana – Cali. [6] Corte Constitucional, Sala Plena, Sentencia C-865 del 7 de septiembre de 2004, Expediente D-5057. [7] Corte Constitucional, Sala Plena, Sentencia C-092 del 13 de febrero de 2002, Expediente D-3644. Ver también lo dispuesto en el artículo 134 de la Ley 1098 de 2006. [8] Rodríguez Espitia, J. J. (2019). Nuevo Régimen de Insolvencia. Bogotá: Universidad Externado de Colombia. [9] Ídem. [10] Corte Constitucional, Sala Plena, Sentencia C-237 del 8 de julio de 2020, Expediente RE-286. [11] The Anatomy of Corporate Law: A Comparative and Functional Approach. [12] Reyes Villamizar, F. (2019). Análisis Económico del Derecho Societario. Buenos Aires: Astrea. [13] Delvasto Perdomo, C. A. (2007). La representación legal de las sociedades comerciales en Colombia y el problema de principal y agente. Soluciones. Criterio Jurídico (7), 295-322. Recuperado de https://revistas.javerianacali.edu.co/index.php/criteriojuridico/article/view/283/1079 [14] El conflicto que existe entre los asociados y los administradores, el antagonismo que se presenta entre los asociados mayoritarios y los minoritarios, y la contraposición de intereses de la sociedad y los terceros interesados. [15] En sistemas de capital concentrado como ocurre en Colombia y América Latina, constituido en su gran mayoría por sociedades de familia, los administradores son en la mayoría de los casos los mismos asociados controlantes, quienes no necesariamente tendrían que ser los mayoritarios, pues podría darse el caso que los asociados de control sean los minoritarios, por ejemplo, en supuestos de acciones de voto múltiple, muy comunes en compañías de familia; acuerdos de accionistas; o cualquier otro instrumento legal o contractual, que les otorgue el poder de decisión sobre la compañía. Respecto a sociedades de familia en Colombia, en el Informe de Indicadores de Gobierno Corporativo en Empresas de Capital Cerrado Año 2018, la Superintendencia de Sociedades consolidó la información reportada por 6.204 empresas, sujetas a vigilancia o control por parte de la anotada entidad gubernamental, donde en el apartado de Empresas de Familia, se lee que, “[e]l 50,84% (3.154) de las empresas informó ser empresa de familia y el 33,01% se encuentra en la primera generación” (p. 17). Recuperado de: https://www.supersociedades.gov.co/Noticias/Publicaciones/Revistas/2019/PDF-INFORME-GOBIERNO-CORPORATIVO.pdf [16] Conforme a consulta en el Raking de Capitalización Bursátil el 18 de agosto de 2021, en la Bolsa de Valores de Colombia se encuentran registrados no más de 69 emisores. Recuperado de: https://www.bvc.com.co/pps/tibco/portalbvc/Home/Empresas/Ranking+por+Capitalizaci%C3%B3n+Burs%C3%A1til?action=dummy [17] Corte Constitucional, Sala Plena, Sentencia C-865 del 7 de septiembre de 2004, Expediente D-5057. [18] Corte Constitucional, Sala Plena, Sentencia C-090 del 19 de febrero de 2014, Expediente D-9769.