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La necesaria reforma del régimen de litigio societario

Publicado el 12 de agosto en Ámbito Jurídico.

Autor: José Miguel Mendoza

jmendoza@dlapipermb.com


En un memorable estudio publicado hace ya casi 20 años, el profesor italiano Luca Enriques pasó revista a 106 decisiones del Tribunal de Milán con agudo rasero académico. Sus hallazgos causaron estupor entre los veteranos jurisconsultos de ese país. La tierra de Brunetti y Galgano -y otros autores citados hoy con mayor frecuencia en Colombia que en Italia- tenía, a voces del profesor Enriques, un derecho de sociedades de calidad cuestionable. El problema no era tanto el contenido de las normas sustanciales italianas, ya de por sí algo anticuadas, sino, más bien, su defectuoso desempeño en sede judicial. Esta circunstancia obedecía, en parte, a que las reglas de procedimiento en disputas societarias parecían haber sido concebidas deliberadamente para ahuyentar a cualquier posible demandante. Pero el problema iba más allá de los códigos procesales: las sentencias comprendidas en el estudio daban cuenta de un cuerpo de magistrados agresivamente formalista, desentendido por completo del impacto económico de sus decisiones y, lo que resultaba aún más preocupante, deferente ante la expropiación de accionistas minoritarios. Aunque el estudio de Enriques ciertamente avinagró los ánimos entre la magistratura milanesa, sus conclusiones alentaron un proceso de reforma que permitió, con el paso de los años, enderezar el rumbo del derecho societario italiano.

Colombia debería tomar ejemplo de la experiencia italiana. Si bien nuestro sistema de litigio societario es decididamente de vanguardia, con un buen número de jueces y magistrados entendidos en estas materias, aquí también pueden sentirse los síntomas de la enfermedad milanesa identificada por Enriques.

Para comenzar, los empresarios que se presentan ante la justicia deben transitar por un sistema caótico y de contornos imprecisos. Doce años después de que la Ley SAS introdujera la figura del abuso del voto, seguimos debatiendo si esa acción debe llevarse por la cuerda del proceso verbal o del verbal sumario, un asunto en el que las opiniones de nuestros jueces y magistrados cambian al inicio de cada ciclo lunar. Aunque en una sentencia recientísima la Corte Suprema de Justicia optó por la vía del proceso sumario, es posible que al momento de publicarse esta columna esa posición ya haya sido refutada por la misma Corte o incluso por algún tribunal superior, como ha ocurrido tantas veces en el pasado.

Algo más preocupante viene pasando en el caso de las medidas cautelares, un instrumento judicial que ha perdido relevancia en litigios societarios por interpretaciones agresivamente formalistas del Código General del Proceso. Atrás han quedado los tiempos en que el derecho de sociedades era terreno fértil para medidas innominadas de la más diversa índole; hoy no es posible siquiera solicitar embargos en procesos societarios, una restricción desafortunada que ha avivado tendencias paulianas en ciertos demandados.

Otra dolencia del sistema local es el divorcio absoluto entre nuestras reglas procesales y los postulados económicos del derecho de sociedades. No de otra forma puede explicarse que el sistema de litigio societario colombiano tenga por característica principal un pronunciado desbalance en contra de accionistas disidentes y expropiados. Todo empieza por la legitimación en la causa. Como la mayoría de acciones legales debe dirigirse en contra de la compañía, los accionistas que controlan la administración pueden financiar su defensa con recursos sociales, una prerrogativa que no está al alcance del demandante. Esta desigualdad económica suele volverse insuperable cuando se obliga al demandante a asumir los gastos astronómicos de acudir a instancias arbitrales, aun en contra de su voluntad y hasta en las disputas más elementales. Para rematar definitivamente las esperanzas de disidentes y expropiados, sus demandas deberán prepararse casi a ciegas, con las minúsculas migajas de información que puedan obtener mediante el uso de las herramientas procesales disponibles. Y aunque algún demandante lograra sortear con éxito todos estos obstáculos, tendrá finalmente que enfrentarse a una jurisprudencia que varía impredeciblemente dependiendo del foro al que se acuda.

De ahí viene entonces la necesidad apremiante de reformar nuestro régimen de litigio societario. Con esa reforma debe procurarse, en esencia, que los ritos procesales colombianos estén correctamente alineados hacia la solución de los problemas de agencia propios del derecho societario. Dicho de otra forma -y lo decimos explícitamente, arriesgando excomunión- deben estudiarse los efectos económicos de las reglas de procedimiento vigentes para asegurar, como lo ordena el Código General del Proceso, “la efectividad de los derechos reconocidos por la ley sustancial”. Este será el objetivo principal de un ciclo de conferencias que se llevará a cabo durante el mes de agosto, en el que académicos y practicantes de diferentes países, incluido Luca Enriques, discutirán el impacto económico de las formas procesales colombianas en el contexto de conflictos societarios. Planteado el debate en esos términos, tal vez podamos aspirar a una reforma diseñada de consuno entre nuestros expertos en derecho societario y procesal, algo que rara vez ha ocurrido en más de dos siglos de vida republicana. No hay, en el derecho de sociedades colombiano, otra tarea más urgente que esta.

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