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El proceso de reorganización de empresas constructoras de vivienda (V)

Por Johann Manrique García [1]


¿Qué pasa con los promitentes compradores cuando el acreedor hipotecario solicita la ejecución concursal de la garantía real?


En el anterior documento, se dejó sentado que los promitentes compradores de vivienda, en virtud de esta relación contractual (contrato de promesa de compraventa), y por mandato legal se les otorgó una preferencia en la modalidad de privilegio, y es en virtud de esta Ley que sus acreencias o créditos serán de la segunda clase y similares a los del numeral tercero del artículo 2497 del Código Civil. ¿Este privilegio se verá afectado cuando el acreedor hipotecario solicita la ejecución concursal de la garantía real bajo el precepto del artículo 50 de la Ley 1676 de 2013 (garantías mobiliarias)?


El anterior problema se plantea por cuanto de forma preliminar, se puede advertir que 2 tipos de créditos o acreedores concurren sobre una misma especie, esto por cuanto el crédito de los promitentes compradores de vivienda tiene tratamiento de segunda clase y recae sobre el inmueble prometido; y el acreedor hipotecario, quien se cataloga como crédito de tercera clase, recae su garantía sobre el inmueble en donde se edifican los inmuebles prometidos en venta.


Cabe recordar que de acuerdo con el artículo 2445 del Código Civil: “La hipoteca se extiende a todos los aumentos y mejoras que reciba la cosa hipotecada”, esto traído al contexto de esta exposición, significa que el acreedor hipotecario de un deudor en concurso recuperatorio, su garantía cubre tanto el lote de terreno como la edificación que en él esté o haya realizado el constructor de vivienda en insolvencia. Lo cual, frente a los promitentes compradores de vivienda, significa que el inmueble prometido por el deudor en reorganización está gravado con hipoteca de forma proporcional (a prorrata), con los demás bienes prometidos allí edificados o en construcción y a favor del acreedor de tercera clase.


Un mito o como modernamente se llama “narrativa”, que se debe acabar, es aquel que ciertos asesores (mal intencionados, ignorantes o desactualizados), les venden a los deudores (clientes) con acreencias garantizadas, donde les aseguran que si se da apertura al proceso de reorganización “No le pueden ejecutar la hipoteca y tiene que someterse el crédito hipotecario al concurso”; afirmación alejada de la realidad procesal y legislativa. Esto que además no es algo nuevo, pues así lo establecen los artículos 2499 y 2501 del Código Civil, en especial este último que textualmente indica: “Los acreedores hipotecarios no estarán obligados a aguardar las resultas del concurso general para proceder a ejercer sus acciones contra las respectivas fincas.” Situación que fue repotenciada por el artículo 50 de la Ley 1676 de 2013, cuando indica que: “El juez del concurso podrá autorizar la ejecución de garantías reales sobre cualquiera de los bienes del deudor, en los términos del artículo 17 de la Ley 1116, cuando estime, a solicitud del acreedor garantizado, que los citados bienes no son necesarios para la continuación de la actividad económica del deudor”; y más adelante en la misma norma señala que: “el acreedor garantizado tendrá derecho a que se pague su obligación con preferencia a los demás acreedores que hacen parte del acuerdo (...)”.


Con todo lo anterior, se tiene que es posible, y de hecho se ha presentado que, en los procesos de reorganización de personas dedicadas a la construcción de vivienda, que el acreedor hipotecario, con garantía sobre el inmueble donde se desarrolla o desarrolló el proyecto de vivienda prometido en venta, solicite la ejecución concursal de la garantía, y por tanto, las unidades de vivienda prometidas en venta sirven de fuente de pago del crédito hipotecario. Aún a pesar de que los promitentes compradores de vivienda tienen tratamiento de segunda clase y recae sobre los inmuebles prometidos gravados con hipoteca. Teniendo siempre presente una regla antiquísima del derecho concursal, la cual indica que los créditos de segunda clase no pueden acceder a las especies que garantizan los créditos de tercera clase, y viceversa. Solo los créditos de primera clase pueden acceder a las especies afectadas por créditos de segunda y tercera (ver artículos 2498 y 2500 del Código Civil).


¿Qué hacer cuando confluye el interés del acreedor titular de un crédito de segunda clase (promitente comprador de vivienda) y el del acreedor titular de un crédito de tercera clase (hipotecario), sobre una misma especie (inmueble donde se edifica o edificó la vivienda prometida en venta, y que está gravado tanto el lote como la edificación con garantía real)?


Primero debe indicarse que, a pesar de que la relación del deudor concursado tanto con el acreedor hipotecario como con el promitente comprador de vivienda, son de naturaleza crediticia, tanto los negocios jurídicos subyacentes como las obligaciones no son similares, esto por cuanto el mutuo o préstamo garantizado con hipoteca contiene una obligación de DAR, y la hipoteca es ACCESORIA; la promesa de compraventa contiene obligación de HACER, no tiene ningún tipo de garantía y es PRINCIPAL.


Segundo elemento para considerar: Las garantías (hipotecarias, reales o mobiliarias), gravan o recaen sobre bienes (tangibles o intangibles, presentes o futuros), y contra estos ejecutan la obligación (sea por aprensión, venta pública o adjudicación) el acreedor garantizado. En el caso del promitente comprador de vivienda, su crédito que corresponde a una obligación de hacer no grava ningún bien del deudor, y aún a pesar de ello, se le otorga el privilegio de ser de segunda clase, por motivo de una decisión legislativa para darle preferencia más no porque la relación negocial subyacente buscara ser garantizado; algo totalmente opuesto a lo pactado ex ante concurso con el acreedor hipotecario.


Tercera consideración: la apertura del concurso recuperatorio NO TERMINA los contratos, incluido los de promesa de compraventa de inmuebles destinados a vivienda, por tanto, la obligación de HACER seguirá vigente, y todas las obligaciones pactadas en dicho contrato. Por lo tanto, el acuerdo de reorganización deberá contemplar que, una vez pagados los créditos de primera clase, deberá atenderse la suscripción de las escrituras de compraventa (contrato prometido), y que para esto pueda llegar a feliz término, implica el pago a prorrata de la acreencia garantizada con hipoteca que recae sobre el inmueble de mayor extensión y la unidad objeto de la venta. De esta manera se respeta la regla del numeral 4 del artículo 43 de la Ley 1116 de 2006; que además fue reforzada por el Decreto Legislativo 772 de 2020 en su artículo 5, donde dice textualmente lo siguiente:


“Los deudores (…) que tengan como objeto la construcción y venta de inmuebles destinados a vivienda, podrán, sin autorización previa del Juez del Concurso, realizar pagos del crédito hipotecario sobre el cual se constituyó la hipoteca de mayor extensión, directamente, o mediante el pago que realice el adquirente al acreedor hipotecario con la correspondiente subrogación, en la alícuota o proporción que sea aplicable, con el fin de que el acreedor hipotecario levante el gravamen sobre la unidad respectiva y, posteriormente, suscriba la escritura pública de transferencia de dominio de dicha unidad de vivienda a favor del adquirente, siempre y cuando, el adquirente hubiere pagado previamente al deudor la totalidad del precio pactado o se hubiere subrogado en el pago de la alícuota ante el acreedor hipotecario.”


Por lo tanto, es claro que el promitente comprador de vivienda es un crédito de segunda clase que tiene garantizado el valor en pesos de las sumas entregadas como anticipo al precio de venta contra TODOS LOS DEMÁS BIENES, del concursado que no estén gravados con hipoteca u otro tipo de garantía. Además, que el legislador desea que se le de preferencia a la realización de la obligación de HACER, para que con esta se pueda honrar la obligación de DAR.


En conclusión, la ejecución concursal de la garantía real en escenario de reorganización, deberá estar precedida del agotamiento de la oportunidad para la ejecución del contrato prometido, y una vez se determine el universo de acreedores de segunda clase (promitente comprador de vivienda), que optaran por dicha ejecución, se podrá entonces resolver lo atinente al acreedor hipotecario.


[1] Abogado y magister en derecho comercial (LL.M.) Osgoode Hall Law School. Intendente Regional Bucaramanga de la Superintendencia de Sociedades.

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