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El proceso de reorganización de empresas constructoras de vivienda (III)

Por: Johann Manrique García[1].


¿Cuáles son los derechos y obligaciones que tienen las personas que celebraron contratos para la adquisición de una vivienda con una persona dedicada a esta activad que ingresa a un proceso de reorganización?


Para nadie es un secreto el pánico que se genera en los clientes de una constructora de vivienda cuando se enteran de que se ha dado apertura a una reorganización. Y es justificada la reacción dado que la gran mayoría de colombianos, la única inversión que logran en su vida, es la adquisición de un techo propio.


En primer lugar debe decirse que en virtud del parágrafo 3 del artículo 124 de al Ley 388 de 1997, los clientes de una persona dedicada a la construcción de vivienda se les otorgó una preferencia en la modalidad de privilegio, y es en virtud de esta ley que sus acreencias o créditos serán de la segunda clase y similares a los del numeral tercero del artículo 2497 del Código Civil, esto es como si fuesen garantizados con prenda, léase hoy con garantía mobiliaria. Los clientes de una constructora de vivienda tienen como acreedores tratamiento de crédito de segunda clase similar a los garantizados.


En segundo lugar, debe tenerse en cuenta que el privilegio que la norma antes indicada otorgó, está sujeto al cumplimiento de ciertos requisitos legales, es decir, que si no se reúnen las exigencias establecidas en la normativa, no se podrá tener por un crédito de segunda clase (privilegiado), y por tanto, al no ser objeto de ninguna preferencia, no quedará otro camino que darle el tratamiento de una acreencia no preferente, es decir, sería quirografaria (quinto orden de prelación).


El primer requisito legal para lograr el trato preferente es que el acreedor, desde la visión del contrato que lo une con el deudor en reorganización, sea un promitente comprador, por lo tanto, desde la visión concursal, la prueba documental de la existencia del crédito debe referir a un contrato de promesa de compraventa de bien inmueble, y desde la visión del derecho sustancial el contrato o negocio jurídico debe obedecer a un contrato de la denominación ya dicha.


Es importante recordar que el contrato de promesa en Colombia está supeditado a doble régimen legislativo, por una parte está el artículo 861 del Código de Comercio y por otro lado está el artículo 1611 (subrogado por el artículo 89 de la Ley 153 de 1887), que esta regulación confrontada con el proceso de reorganización (el cual recae sobre una actividad empresarial, desarrollado por un comerciante), se puede decir que la fuente normativa aplicable vendría siendo el Código de Comercio en materia de contrato de promesa, que tanto desde la norma mercantil exige que se conste por escrito (artículo 822 del Código de Comercio), como desde la norma civil, pues así de forma expresa lo dice el numeral 1 del 1611 ya citado.


El segundo requisito legal es que el objeto del contrato de promesa corresponda a la compraventa de un inmueble destinada para vivienda. Con este requisito aquellos negocios cuyo objeto era adquirir una unidad inmobiliaria para uso comercial, institucional, oficial o industrial, quedan por virtud de la ley sin categoría de preferentes. Esta situación es una muestra de la denominada constitucionalización del derecho privado, dado que por la consagración del derecho a la vivienda digna en el artículo 51 de la Constitución, y su desarrollo vía jurisprudencia de la Corte Constitucional, se tenga que en escenarios de insolvencia el privilegio es para el promitente comprador de vivienda solamente.


Como tercer requisito tenemos la VALIDEZ, lo que conlleva a que se debe estar ante un contrato de promesa de compraventa de inmueble para vivienda VÁLIDAMENTE celebrado. El componente de validez refiere a que el contrato de promesa de compraventa se ajuste a las solemnidades que la ley que lo regula exige. El dilema frente a este elemento en escenario concursal, es el hecho que es regla que el Juez de Insolvencia no es juez de los contratos, en tal sentido podría decirse que la validez del contrato de promesa debería discutirse ante el juez del contrato (justicia ordinaria o arbitral), sin embargo, es posible que un acreedor distinto al promitente comprador o inclusive el mismo deudor, a través del ejercicio de las objeciones a la graduación y calificación, objete este tipo de contratos argumentando que no fueron válidamente celebrados.


Respecto del escenario antes expuesto, se tiene que existe pronunciamiento expreso en sede de acción de tutela por parte de la Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia, a través de la sentencia STC8881-2017 con ponencia de la Magistrada Margarita Cabello Blanco, en los siguientes términos:


5.1.3.- Así las cosas, emerge claro que contrario sensu a lo señalado por el colegiado accionado, sí era del resorte del juzgador de la insolvencia sub judice, al abordar el estudio de las objeciones planteadas en punto de los aludidos contratos de promesa de compraventa, adentrarse de lleno en el estudio de esos ajustes de voluntad para predicar si se ceñían o no a lo contemplado por la regla 1611 del Código Civil, siendo que, itérase, dentro de tal análisis cabía la posibilidad de que fuesen declarados absolutamente nulos, llegado el evento de encontrarse mérito para así determinar, máxime que pretender aducir que ese emprendimiento había de efectuarse a través de otro trámite judicial sería, en últimas, esquivar la competencia atribuida sobre el particular a los juzgadores naturales de los litigios concursales, en los que se debe definir todo lo concerniente con los asuntos que, anejos a la declaración de «insolvencia», han de atenderse judicialmente. (Resaltado propio)


Es conforme al razonamiento de la alta corte, que el Juez de Insolvencia sí tiene competencia para juzgar la validez o no de los contratos de promesa de compraventa, y en consecuencia será en escenario concursal el juez natural de este tipo de contratos, e inclusive será el juez natural de los contratos afectos al proceso de insolvencia.


El cuarto elemento se describe por la norma como “certeza de su otorgamiento”, lo cual refiere a que sea cierto que el contrato de promesa bajo escrutinio sea cierto su contenido, que realmente quienes sean sus partes haya sido su real voluntad la celebrar dicho convenio, y particularmente que se pueda verificar con la información financiera del concursado que exista los soportes contables del negocio jurídico, como son haberse recibido el pago del precio de venta de la forma prometida (cuota inicial). Esta exigencia conlleva a que pueda decirse que el negocio jurídico subyacente sea una relación de consumo de vivienda, y no como suele hacer, utilizar las promesas de compraventa como mecanismo de pago de obligaciones crediticias del constructor con sus proveedores, financiadores o terceros indirectamente vinculados al desarrollo inmobiliario.


Eventualmente se podría hablar de un quinto elemento, y refiera a que la norma que otorga la preferencia a este tipo de acreedores en la modalidad de privilegio es clara en indicar que la relación contractual debe obedecer a un contrato de promesa de compraventa (contrato típico), y no a otro tipo de negocio jurídico preparatorio o forma de pre contrato que se utilizan en la comercialización de unidades de vivienda futuras como sería el contrato de opción, la oferta mercantil, la orden de separación entre otras. Esta hipótesis confrontada con el contenido del artículo 71 de la Ley 962 de 2005, en particular con el literal b, que indica que para adelantar actividades de construcción y enajenación de inmuebles destinados a vivienda, debe el interesado radicar ante las autoridades municipales: “Copia de los modelos de contratos que se vayan a utilizar en Ia celebración de los negocios de enajenación de inmuebles con los adquirientes, a fin de comprobar Ia coherencia y validez de las cláusulas con el cumplimiento de las normas que civil y comercialmente regulen el contrato.”; desvirtuaría la afirmación que sí y solo si existe un contrato de promesa de compraventa se tendría acceso a la clasificación de acreedor con privilegio.


Para zanjar esta situación, debemos acudir a la norma que sirvió de raíz para realizar estos escritos, y ella es la Ley 66 de 1968, la cual en su artículo 2 numeral 5, modificado por el Decreto Ley 2610 de 1970, define como actividad de enajenación de inmuebles, “La celebración de promesas de venta, el recibo de anticipos de dinero o cualquier otro sistema que implique recepción de los mismos, con la finalidad de transferir el dominio de inmuebles destinados a vivienda.” (Resaltado propio).


En una próxima entrega se expondrá sobre el tratamiento de las fiducias de desarrollo inmobiliario.


[1] Abogado y magister en derecho comercial (LL.M.) Osgoode Hall Law School. Intendente Regional Bucaramanga de la Superintendencia de Sociedades.

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