El “modus operandi” de accionistas mayoritarios para apropiarse de los recursos de la sociedad

Por: Camilo López Acosta[1]

El propósito del contrato de sociedad se funda en el interés de todos los socios y accionistas que manifestaron su voluntad, con el ánimo de lucro a fin de acometer la explotación de la empresa común, generar riqueza y repartirse los beneficios de tal actividad. Dicho propósito se ve frustrado cuando existe un socio controlante con un apetito voraz, ávido de recursos de la sociedad y de los demás accionistas, en búsqueda de todo tipo de maniobras que le ayuden a cumplir tal cometido.

Este fenómeno tiene su fuente en el segundo y más común de los problemas de Agencia (Agency Problem) el cual se suscita en regiones, como América Latina, donde se acentúa el modelo de concentración del capital. En el caso colombiano, la mayoría de empresas están sujetas al control de un individuo, una familia o bien, de otra sociedad. Este problema se produce por la disparidad de intereses en la relación entre accionistas, socios mayoritarios controlantes y accionistas minoritarios (majority stockholder vs minority stockholder) debido a la presencia de intereses disímiles entre el mayoritario y el minoritario. Diferencias que se reflejan, en palabras de Michael Jensen, en el simple hecho de que como agentes racionales cada uno de ellos busca la maximización de su propia utilidad.

En dicha relación de intereses, el accionista mayoritario tiene una posición de ventaja derivada de los beneficios privados del control de carácter pecuniario, pues siempre querrá satisfacer su interés incluso en perjuicio del interés del minoritario. Así, por el simple hecho de detentar el control sobre la sociedad, el controlante tendrá acceso a herramientas que serán utilizadas como mecanismo oportunista y oprobioso en contra de las minorías. En palabras de los profesores Ronald Gilson y Jeffrey Gordon, este poder se manifiesta en las maniobras del accionista controlante para aprovecharse en beneficio propio de aquellas situaciones en las que sus intereses están en conflicto con los de la sociedad y los demás accionistas.

La doctrina especializada en la materia, La Porta, López de Silanes, Shleifer y Vishny han denominado a este fenómeno como “self dealing transactions”. Es decir, la autogestión o auto contratación en favor del socio controlante, práctica también llamada “Tunneling”, según la cual, los que controlan una empresa, ya sean directivos, accionistas mayoritarios o ambos, pueden utilizar su poder para desviar la riqueza de la empresa hacia ellos mismos, sin compartirla con los demás.

Para Atanasov, Black y Ciccotello, la apropiación de recursos de la sociedad por parte del mayoritario se puede materializar mediante una taxonomía de tres modalidades: la privación de flujos de efectivo, activos y de capital social (Cash Flow Tunneling, Asset Tunneling, Equity Tunneling). Es así, como el socio controlante se valdrá de todo tipo de prácticas para lograr consumar su cometido de extracción de recursos de la sociedad, mediante la realización de transacciones con fines propios para salirse con la suya. En palabras del profesor Mendoza, “en cualquiera de sus múltiples formas, el tunneling dará lugar a una transferencia de recursos que aumentará la riqueza de un accionista controlante sin una asignación proporcional de dichos recursos entre los accionistas minoritarios”.

Bajo este panorama, a continuación se analizará más detalladamente cada una de las prácticas abusivas, comportamientos o manera de actuar del socio controlante para alcanzar su objetivo de apropiarse de los recursos de la sociedad y de los accionistas minoritarios.

1.- Apropiación de flujos de caja o efectivo. (Cash Flow Tunneling).

La expropiación de recursos por parte del accionista como controlante o administrador, se manifiesta cuando: I) estos tienen interés económico en la operación. II) Cuando el administrador ostenta y ocupa simultáneamente su cargo en sociedades donde es administrador, tiene interés y se contratan entre sí. III) Cuando la sociedad celebra negocios con las compañías del accionista controlante en las cuales él tiene interés, siendo así como desfalca a la sociedad y despoja a los minoritarios de sus derechos económicos y políticos. Esta forma de opresión se concreta en distintas prácticas que van desde desviar o distraer los flujos de caja y/o rentas privativas de la sociedad, hasta hacerse pago de dividendos de facto exclusivamente a favor suyo, sus familiares y/o vinculados directos o indirectos, frustrando el retorno de la inversión de los minoritarios. Dicha apropiación se concreta en prácticas oportunistas como:

- Usar los recursos de la sociedad en el pago de obligaciones personales como pago de tarjetas de crédito del controlante, de sus hijos y su cónyuge, compra de mercado, pago de cánones de arrendamiento personales y servicios públicos, pago de comparendos e impuesto de vehículos de propiedad del controlante, pagos de consumos en el Club, gastos de representación, pago de viajes, compras de muebles, etc.

- Auto prestamos o contratos de mutuo sin interés, salarios exorbitantes, comisiones, paquetes de compensación para ejecutivos, anticipos, bonificaciones, honorarios, viáticos desproporcionados y demás. Esto perjudica a la empresa negativamente porque afecta su valoración debido a la pérdida de efectivo.

- Celebración de contratos entre el controlante y la sociedad o las sociedades de este, donde tiene algún interés directo o indirecto por medio de sus allegados, como compra de materias primas e insumos sobrevalorados, arrendamientos con cánones inflados, prestación de servicios inexistentes, contratos de corretaje, depósitos, mandatos, obras, asociación y colaboración, uniones temporales, consorcios, joint venture, acuerdos de inversión, cuentas en participación, comisión, agencia, franquicia, distribución, fijación de precios injustos y en general toda clase de operaciones que no obedecen a precios de mercado.

- Cuando el socio controlante, que a su vez ostenta la calidad de administrador, compra materia prima e insumos para la elaboración de productos en la sociedad, pero a su vez los traspasa a la sociedad espejo que realiza la misma actividad, que igualmente es controlada por el mismo accionista y en la cual, también ostenta la calidad de representante legal.

- Realización de actos de competencia directa con la sociedad. El llevarse los clientes y proveedores a una sociedad espejo del controlante, la usurpación de oportunidades de negocio, la realización de actos de competencia desleal como desviación de la clientela, desorganización, confusión, engaño, descredito, comparación, imitación, explotación de la reputación ajena y violación de secretos.

- La creación de Juntas Directivas por parte del controlante, cuyos miembros son familiares o allegados con salarios altos e injustificados, quienes además son inoperantes toda vez que no toman decisiones, no se reúnen y en general, no participan activamente apoyando al gerente en la planeación estratégica de la organización. Simplemente son unos presta nombres que aparecen nombrados en dicho órgano que no aportan, pero si cobran.

- La retención injustificada de utilidades, o no reparto de dividendos, negándose a repartirlas creando o incrementando reservas ilegales injustificadas.

- Distribución de utilidades con base en estados financieros no fidedignos. Se trata de una práctica, en la cual, el socio controlante aprueba balances inexactos que no reflejan realmente la situación económica y financiera de la compañía repartiendo utilidades irrisorias.

- La capitalización de dividendos es otra modalidad de opresión, en virtud de la cual en lugar de repartir utilidades el socio controlante decide capitalizarlas con la justificación de inyección de recursos para la realización de proyectos, materia prima o capital de trabajo, pero finalmente esos recursos capitalizados el controlante los invierte comprando activos que luego traspasará a sus vinculadas o los sacará por cualquiera de las maneras anteriormente anotadas.

2.- Apropiación de Activos. (Asset Tunneling).

La venta de activos de la sociedad es otra de las prácticas comunes a las que acuden los socios controlantes de la sociedad. Así, distraen los recursos y disminuyen el valor de la empresa a expensas de los accionistas minoritarios.

- La enajenación global de activos (sale of all or substantially all assets), es también llamada por la doctrina como freeze-out o squeeze- out. Se concreta cuando el socio controlante y administrador transfiere mediante la realización de cualquier negocio traslaticio de dominio los bienes de la compañía a sus familiares, personas o sociedades afiliadas a ellos a precios subvalorados o injustos. En caso contrario, esta modalidad se puede dar también cuando la sociedad le compra activos al controlante a precios superiores a los de mercado.

- Liquidación de sociedad. Esta operación se concreta cuando el bloque mayoritario constituye una nueva sociedad paralela a la cual trasladan todos los clientes y negocios, y posteriormente, adoptan la decisión de liquidar la sociedad sin la anuencia de los socios minoritarios. Los primeros se pagan el supuesto “pasivo interno deudas a socios” con los bienes de la empresa despojando a la sociedad y a los otros accionistas de los activos de la sociedad.

3.- Apropiación de Capital. (Equity Tunneling).

En la expropiación de participación se da un aprovechamiento injustificado del socio controlante, poniendo en situación de exclusión o marginación a los socios minoritarios, adquiriendo poder absoluto de la compañía a través de variadas operaciones de aumento de participación y dilución de los minoritarios afectando su porcentaje en el capital.

- Capitalizaciones abusivas dilusorias. Generalmente este tipo de operaciones se realizan con la supuesta justificación de la necesidad de inyección de recursos a la sociedad. Se concreta cuando el accionista que ejerce el control aprueba de forma premeditada una emisión y colocación de acciones con o sin sujeción al derecho de suscripción preferente, con el propósito de diluir los derechos políticos y la participación porcentual en el capital a los accionistas minoritarios.

Dicha maniobra puede tener distintas caras, como una emisión primaria de acciones o una capitalización de acreencias del socio mayoritario que supuestamente le prestó dinero a la sociedad.

3.1 Aumento del valor nominal (reverse-stock split)

Estatutariamente las compañías están divididas en cierto número de acciones donde cada una tiene un valor nominal, es decir, un precio base que permite saber cuánta participación en porcentaje y cuánto valen monetariamente las acciones de un accionista o socio que entra a ser parte de una sociedad.

A pesar de que es poco común, un mecanismo de violación de derechos de minorías, consiste en que los accionistas mayoritarios pueden optar por aumentar el valor nominal de las acciones (reverse-stock split) de la compañía y en consecuencia, el valor de su paquete accionario. Para ejemplificar, una compañía puede emitir una acción nueva por cada 100 existentes, es decir que los accionistas después del reverse-stock split tendrán una relación 100 a 1 en relación a su paquete accionario inicial.

Aquí, es importante resaltar que el efecto inevitable y que es considerado como violatorio de derechos, es que al número de acciones se ve reducido de manera consecuente al aumento del valor nominal de la acción y en aras de mantener el valor suscrito y pagado del capital, aquellos accionistas que estén por debajo de los nuevos porcentajes accionarios (en el ejemplo, aquellos que tengan menos de 100 acciones), se verán excluidos de la compañía, y a pesar de que se les pagará en efectivo el valor de su participación, el derecho de permanecer en la sociedad se verá coartado.

3.2 Fusión sin adscripción (cash-out merger)

A diferencia del efecto común de las fusiones donde los accionistas de la sociedad absorbida obtendrán participación en la absorbente, la fusión sin adscripción contempla la exclusión forzosa de accionistas, es decir que la compañía fusionada podrá pagar en dinero la participación del accionista con el único propósito de excluirlo de la NewCo. Lo anterior, incluso si el accionista quiere permanecer y hacer parte conforme lo indicado por la relación de canje, según lo establecido en la Ley 1258 de 2008.

Bajo el mecanismo de fusión sin adscripción, los derechos de los accionistas minoritarios pueden verse truncados e incluso anulados, pues el controlante es quien tiene el poder de decisión frente a incluir o no a los accionistas del target en la nueva sociedad.

Esta práctica, también se vislumbra en la Fusión triangular en reversa (freezeout triangular mergers), siendo estas aquellas cuyos actores son la sociedad matriz, el SPV (special purpose vehicule) y el target (la sociedad objetivo). En este tipo de transacción, el target absorberá al SPV, es decir que quien obtendrá acciones de la fusión del target y el SPV, será la matriz y ciertos accionistas serán excluidos a discreción del mayoritario.

Como se expuso anteriormente, hay múltiples prácticas que implementan los accionistas mayoritarios para apropiarse de los recursos de la sociedad. Sin embargo, también se ha identificado otras formas de abuso en el que los accionistas ponen en práctica otro tipo de maniobras con miras a transgredir y/o disminuir los derechos políticos de los accionistas minoritarios con el objetivo de eliminar los obstáculos que los porcentajes más pequeños representan para la toma de decisiones por parte del mayoritario.

De manera consecuente, se expondrá de forma más detallada cada una de las prácticas identificadas como violatorias de los derechos de las minorías que son ejercidas por las mayorías.

1. El abuso del derecho de voto por parte del accionista mayoritario

Para Reyes Villamizar, la teoría del abuso del derecho de voto aplicado en el derecho societario consiste en “el escrutinio de determinaciones que se adoptan en el seno del máximo órgano social, en las que, a pesar de observarse las normas sustanciales (sobre convocatoria, quórum, mayorías decisorias, etc), se busca un propósito que excede la finalidad del derecho de votar a favor o en contra de una determinación”. Es decir, que la intención de voto tiene como finalidad la satisfacción del interés exclusivo de quienes ostentan la mayor participación accionaria de la compañía.

La Superintendencia de Sociedades a lo largo de sus precedentes ha evidenciado las siguientes prácticas constitutivas de abuso de derecho de voto por parte de los accionistas mayoritarios en detrimento de los accionistas con menor capacidad de voto.

1.2 Bloqueo de acciones sociales de responsabilidad y remoción de administradores

El artículo 25 de la Ley 222 de 1995, a través de la acción social de responsabilidad brinda a los accionistas de una sociedad, la posibilidad de endilgar responsabilidad a un administrador por la ejecución de conductas en contravía a sus deberes legales y estatutarios, así como aquellas que generen un perjuicio a la sociedad. Esta requiere de la mitad más una de las acciones, cuotas o partes de interés representadas en la reunión para remover al administrador en disputa.

Sin embargo, en la práctica societaria se ha evidenciado que el accionista controlante suele bloquear la acción social de responsabilidad, evitando así la remoción del administrador que él seleccionó y posicionó en el cargo. Así, valiéndose de su participación accionaria vota de manera negativa a la acción social de responsabilidad y, por ende, la votación no alcanzará más del 50% de las acciones presentes en la reunión. Esto, permite que el administrador se mantenga en su cargo y vele por los intereses exclusivos del controlante sin ningún tipo de consecuencia frente a la sociedad por el fracaso que tendría esta acción en su contra.

1.3 El abuso de mayoría en la aprobación de decisiones sociales

La Supersociedades también ha resuelto en sus estrados judiciales conflictos societarios donde se presentan abusos del derecho de voto en decisiones que tienen por objeto la remoción de accionistas minoritarios con el único propósito de constituir un bloque mayoritario en las juntas directivas de las compañías y, de manera consecuente, la mayoría decisoria que les permita y asegure la capacidad de decidir en pro de sus intereses personales.

1.4 Monopolios de gestión

Teniendo en cuenta el punto inmediatamente anterior, una consecuencia que puede derivarse del abuso de la mayoría en la aprobación de decisiones sociales es la constitución de monopolios de gestión. Es decir, que gracias al poder de decisión que ostentan los accionistas mayoritarios, pueden votar en pro de elegir las personas que ellos quieran designar como administradores, revisores fiscales, contadores, entre otros cargos de importante relevancia en el día a día de una sociedad. Esto, con el único objetivo de que ellos enfoquen sus acciones a satisfacer los intereses propios de sus designatarios. Lo cual, va en contravía de los derechos de los accionistas minoritarios, pudiéndose afirmar que los órganos de gestión de la sociedad se convierten en un “cartel” que actúa con intereses ocultos en pro de cierto grupo, sobreponiendo sus intereses personales sobre los societarios.

Ahora bien, en razón a lo anterior, es importante resaltar que los accionistas minoritarios deben disponer de medios suficientes para evitar que un controlante los oprima con impunidad. Es decir, deben tener herramientas que protejan sus derechos económicos y políticos. Por eso el régimen societario Colombiano ha previsto las siguientes acciones o remedios para poner fin a los abusos por parte de los socios controlantes: Acciones de abuso del derecho de voto, acciones de inexistencia e impugnación de decisiones sociales, de reconocimiento de presupuestos que dan lugar a la sanción de ineficacia, de nulidad del contrato de sociedad, desestimación de la persona jurídica por interposición y extensión, nulidad de actos defraudatorios, impugnación de negocios societarios por incursión en conflicto de interés por parte de los administradores y acciones sociales e individuales de responsabilidad. Acciones que serán abordadas con mayor profundidad en un siguiente artículo.

[1] Socio de la firma Bensons Clark Abogados. Abogado de la Universidad Autónoma de Colombia, LL.M. International Business Law de la Universidad Complutense de Madrid España, Magíster en Derecho Privado de la Universidad de los Andes, Especialista en derecho Financiero de la Universidad de los Andes, Especialista en derecho Societario de la Universidad Javeriana, Especialista en derecho Comercial de la Universidad Externado de Colombia. Actualmente, se encuentra cursando la maestría en Alta Dirección, Administración y Negocios (MBA) del Inalde Business School. Profesor de la cátedra de fusiones y adquisiciones en la Universidad de los Andes y Director Académico del curso legal de M&A y transacciones corporativas de la misma Universidad.