El destino incierto de los bienes excluidos en el proceso de liquidación judicial

Por: Juan Pablo Calle Gallego*

Los artículos 55 y 56 de la Ley 1116 de 2006 regulan los bienes excluidos del patrimonio a liquidar en el procedimiento de liquidación judicial. En los nueve numerales del artículo 55 se mencionan varios bienes que se encuentran bajo la tenencia del deudor, aunque bastaría prácticamente acudir al numeral ocho el cual dispone que no formarán parte del patrimonio a liquidar en general, las especies que, aún encontrándose en poder del deudor, pertenezcan a otra persona, para lo cual deberá acreditar prueba suficiente, ampliando así el espectro a cualquier bien que sea objeto de la tenencia del deudor concursal y sobre los cuales no ejerza el dominio.

A su vez, en el artículo 56, el legislador delimita el procedimiento para la entrega de los bienes excluidos, estableciendo que el solicitante dentro de los seis meses siguientes al inicio del proceso de liquidación judicial, deberá presentarse al proceso y solicitar al juez del concurso la restitución del bien, acompañando prueba siquiera sumaria del derecho que le asiste. Cumplidos los requisitos anteriores, se procederá a la entrega de los bienes, en el término señalado por el juez del concurso, quien deberá fijar dicho plazo atendiendo la naturaleza del bien; o en su defecto, dentro de los cinco días siguientes a la fecha en la cual el juez del concurso imparta la orden respectiva.

Hasta allí se encuentra regulado por el derecho positivo, sin embargo, podría presentarse la situación en que el solicitante no se presente en el plazo establecido, quedando pues la interrogante sobre los efectos de esa conducta y el destino que tendrán los bienes en el proceso concursal.

Se podrían plantear entonces dos posibles consecuencias: La primera, que el juez concursal permita que los bienes hagan parte del patrimonio liquidable y sean susceptibles de ser distribuidos entre los acreedores reconocidos en el concurso; en la segunda hipótesis, el tercero titular del dominio de los bienes podría hacerse parte del proceso como un acreedor. En el primer caso se plantea la problemática de bajo qué título está perdiendo el bien el tercero y bajo qué modo de transferir el dominio los acreedores del concurso estarían recibiendo estos bienes. La primera situación plantea un problema de índole Constitucional, pues la figura jurídica a través de la cual el acreedor primigenio pierde sus derechos sobre los bienes que en principio eran excluibles, solo podría igualarse a la expropiación.

El mecanismo de expropiación encuentra su fundamento en el artículo 58 de la Constitución Política:

Artículo 58. Se garantizan la propiedad privada y los demás derechos adquiridos con arreglo a las leyes civiles, los cuales no pueden ser desconocidos ni vulnerados por leyes posteriores. Cuando de la aplicación de una ley expedida por motivos de utilidad pública o interés social, resultaren en conflicto los derechos de los particulares con la necesidad por ella reconocida, el interés privado deberá ceder al interés público o social. La propiedad es una función social que implica obligaciones. Como tal, le es inherente una función ecológica. El Estado protegerá y promoverá las formas asociativas y solidarias de propiedad. Por motivos de utilidad pública o de interés social definidos por el legislador, podrá haber expropiación mediante sentencia judicial e indemnización previa. Esta se fijará consultando los intereses de la comunidad y del afectado. En los casos que determine el legislador, dicha expropiación podrá adelantarse por vía administrativa, sujeta a posterior acción contenciosa-administrativa, incluso respecto del precio. (Negrilla del autor)

Basta con una lectura del artículo 58 constitucional para entender los problemas que acarrearía la simple expropiación de estos bienes del tercero titular del bien, pues en este caso no hay sentencia judicial que lo autorice. Inclusive, si se argumentara que la aprobación final del juez al proceso liquidatorio funge como sentencia judicial para este respecto, queda en gran duda el hecho de que los bienes sean expropiados por motivos de utilidad pública o de interés social, adicional al hecho de que el legislador en ninguna norma se refiere a la expropiación legal de estos bienes. Parece entonces una figura inaplicable, que afectaría la propiedad privada de manera injustificada a quien detenta el derecho de dominio sobre el bien por no cumplir con los presupuestos necesarios de la expropiación.

Del otro lado, si asumimos que, a pesar de las consideraciones previas, efectivamente los bienes pasan al patrimonio liquidable vencido el plazo establecido por la ley y autorizado por el juez, los acreedores reconocidos en el concurso estarán facultados para recibirlos en su respectiva porción o en su totalidad dependiendo del resultado del proceso, en cuyo caso, al revisar los modos de adquirir el dominio, no es del todo claro bajo cuál de los allí reconocidos podría encuadrarse esta operación. Viéndolo desde la perspectiva del tercero expropiado, no se encuentra modo de adquirir el dominio para justificar la adquisición de los bienes por parte de los acreedores en el concurso.

Si se ve desde la perspectiva del patrimonio liquidable, podría decirse que los acreedores recibirían los bienes en virtud del modo tradición, lo cual parece forzado, pues al revisar la definición del artículo 740 del Código Civil, es decir: «La tradición es un modo de adquirir el dominio de las cosas, y consiste en la entrega que el dueño hace de ellas a otro, habiendo por una parte la facultad e intención de transferir el dominio, y por otra la capacidad e intención de adquirirlo. Lo que se dice del dominio se extiende a todos los otros derechos reales.», brilla por su ausencia la intención de transferir el dominio por parte del acreedor inicial. Se reemplaza entonces dicha intención por la facultad expropiatoria en este caso y el título que podría argumentarse sería la ley, es decir, la interpretación de los artículos 55 y 56 de la Ley 1116; todo esto, como ya se mencionó, pareciere adolecer de inconstitucionalidad y de una violación flagrante a la propiedad privada.

Esta solución parece entonces bastante problemática pues plantea situaciones que ya no solo pertenecen a la órbita del derecho concursal, sino que escalan al ámbito constitucional y civil, demostrando que generaría más problemas que soluciones por ir en contra de instituciones reguladoras del derecho a la propiedad privada.

En el segundo caso, podría verse al tercero que no reclamó sus bienes a tiempo como un acreedor más del concurso, en esa situación podría contar con mayores beneficios, pues su crédito surgiría con posterioridad a la admisión del proceso de liquidación y debería dársele el tratamiento de gastos de administración con lo que el acreedor podría exigir su cumplimiento. Surge, a su vez, el interrogante sobre cuándo y cómo podría exigirse ese cumplimiento o si simplemente los bienes ingresan al patrimonio liquidable que se diferirá en su momento, como podría ser igualmente discutible el plantear que el crédito surge con posterioridad al concurso, cuando posiblemente el negocio jurídico en virtud del cual el deudor concursal tiene la tenencia de esos bienes surgió con anterioridad.

Como se plantea, es posible que el tercero ingrese al concurso, pero con un crédito que ya existía de manera anterior a la admisión del proceso liquidatorio (derivado de la entrega previa de los bienes al deudor concursal), en ese orden de ideas el acreedor, partiendo de que no ha sido reconocido en el concurso, ingresaría con la desventaja de un crédito postergado, pues podría entenderse que pasados 6 meses de la admisión ya debería haber pasado el término de presentación establecido en el artículo 48 numeral 5 (20 días a partir de la fecha de desfijación del aviso que informa sobre la apertura del proceso de liquidación judicial) leído en conjunto con el artículo 69 numeral 5 de la Ley 1116. Finalmente, esos créditos derivados de bienes excluidos, al revisar la naturaleza del crédito, no contemplarían ninguna prelación, acentuando aún más la situación negativa de este acreedor.

Estará entonces el acreedor en esta hipótesis en una situación ventajosa o desventajosa dependiendo de la interpretación que se dé al respecto, interpretación que entraña una gran dificultad derivada de lo escueta de las normas estudiadas.

Adicional a lo anterior, es pertinente hacer un comentario relativo a la prueba sumaria en estos casos. La esencia del derecho concursal exige la necesidad de la prueba documental para demostrar la titularidad de los bienes o los créditos objeto del concurso, esto puede no presentar mayor discusión o problema cuando de bienes inmuebles se trata, sin embargo, cuando nos encontramos frente a los bienes muebles la situación cambia considerablemente, al no exigir escritura pública para su transferencia, es perfectamente posible que en muchos casos no se cuente con un documento soporte de la transacción, más aún cuando nos encontramos en la hipótesis donde no hay transferencia del dominio, pues el deudor ejerce tenencia material sobre el bien únicamente.

El artículo 754 del Código Civil establece los medios por los que se puede hacer la tradición de los bienes muebles a saber: permitiendo la aprehensión material de la cosa, mostrándola, entregando las llaves del lugar donde se encuentre almacenada, poniéndola a disposición en un lugar convenido, o por la venta, donación u otro título que consolide la propiedad a aquel que ejerció la tenencia bajo otro presupuesto.

Al revisar entonces estos numerales es perfectamente posible, como ya se mencionó previamente, que el dueño del bien mueble que está en poder del deudor y que tiene la calidad de bien excluido no cuente con el documento que haga las veces de prueba sumaria para llevar a cabo la debida solicitud al liquidador, se podría pensar inmediatamente en la diligencia de las partes de haber celebrado un contrato por escrito, sin embargo, la consensualidad es un factor importante en estos negocios con lo que no sería extraño que no se cuente con un contrato por escrito como soporte.

Podría entonces el liquidador negarse a la entrega de los bienes solicitados por el acreedor y posteriormente el juez concursal ratificar esta decisión basándose en la esencia de las normas consagradas en la Ley 1116, sin embargo, el legislador y ahora el juez concursal como intérprete de la ley, debería abrir el espacio a algunos medios de prueba adicionales que le permitan al acreedor primigenio demostrar, al menos, la posesión que detenta sobre esos bienes y derivado de ello su respectiva propiedad. Se plantea entonces una excepción al tan arraigado principio de la prueba escrita que ha permeado siempre las normas del derecho concursal.

Podría pensarse en otra posibilidad y es que el dueño de los bienes excluidos, de manera paralela al proceso concursal inicia un proceso judicial ordinario buscando que el juez lo declare como dueño y ordene la restitución de los bienes sobre los que no tiene la tenencia, en ese caso podría vincularse al concurso como un acreedor titular de un crédito contingente derivado de esa sentencia judicial, situación que plantea un problema adicional y se concreta en los tiempos, pues sería posible la finalización del proceso concursal previa a la definición del litigio, donde en todo caso, el liquidador tendrá la labor en su momento de dejar el inventario suficiente para satisfacer esa posible condena en el futuro.

La norma es bastante oscura y carece de una claridad expresa e interpretativa, esto cobra aún mayor relevancia en la época actual donde los procesos concursales están en auge y es perfectamente posible que se presenten este tipo de situaciones de manera más regular; queda el espacio para un estudio más exhaustivo y a la espera de una delimitación por parte de una autoridad competente, lastimosamente, ante la duda elevada por el autor del texto referente al tema tratado, la Superintendencia de Sociedades respondió que no le es posible a este Despacho pronunciarse sobre los asuntos de la consulta, en la medida que los mismos deberán ser analizados y resueltos por el Juez del Concurso, en cada caso particular, repitiendo ya la conclusión conocida de que es el juez del concurso quien cuenta con la carga de definir este tipo de discusión.

*Juan Pablo Calle Gallego. Abogado de la Universidad Pontificia Bolivariana. Actualmente se desempeña como abogado junior en la firma RSM Colombia.